L’agent commercial qui refuse de conclure un nouveau contrat à l’expiration du précédent a droit à une indemnité compensatrice.

L’agent commercial qui refuse de conclure un nouveau contrat à l’expiration du précédent n’a pas l’initiative de la cessation du contrat au sens de l’article L. 134-13 du code de commerce, et il n’est par conséquent  pas privé du droit à indemnité prévu par l’article L. 134-12 du code de commerce. Voici ce qu’il faut retenir de l’arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 21 juin 2017.

La société E. avait conclu plusieurs contrats successifs de distribution à durée déterminée avec la société de diffusion S. Ces contrats d’agence commerciale vinrent à échéance le 31 décembre 2011 et le mandant E. notifia à son agent commercial S. qu’elle ne renouvellerait pas ces contrats. Les deux parties engagèrent alors des négociations en vue de la conclusion d’un nouveau contrat devant remplacer les contrats de distribution, mais elles ne purent aboutir à un accord.

S.demanda alors à E. de lui payer une indemnité de rupture. E. refusa. S. saisit le Tribunal de commerce de Paris qui débouta S. de sa demande de versement par E. de l’indemnité compensatrice du préjudice subi du fait de cette cessation, indemnité prévue à l’article L 134-12 du code de commerce. S. interjeta appel. La Cour d’appel de Paris confirma le 17 décembre 2015 le jugement du Tribunal de commerce et S. se pourvu en cassation.

La chambre commerciale de la Cour de cassation, cassa partiellement le 21 juin 2017 l’arrêt de la Cour d’appel de Paris, en son rejet de la demande d’indemnité de cessation de contrat, au motif que l’agent commercial qui refuse de conclure un nouveau contrat à l’expiration du précédent n’a pas l’initiative de la cessation du contrat et il n’est par conséquent  pas privé du droit à indemnité.

Le contrat d’agence commerciale

L’article L. 134-4 du Code de commerce dispose que « Les contrats intervenus entre les agents commerciaux et leurs mandants sont conclus dans l’intérêt commun des parties ». 

Selon la Cour d’appel de Paris, « l’intérêt commun qui caractérise le mandat d’agent commercial implique qu’il ne peut pas être révoqué pour des motifs économiques qui seraient propres au mandant ». Le mandant peut toutefois se réorganiser en fonction des évolutions économiques de son secteur économique, ce qui était le cas en l’espèce selon la Cour d’appel.  

La rupture du contrat d’agence commerciale

Mais selon S., le contrat avait bel et bien été rompu, ce qui lui donnait droit, selon elle, à  une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi en raison de la cessation de ses relations avec le mandant, selon les dispositions de l’article L. 134-12 du code de commerce.

Pour la société de diffusion, E. avait résilié en connaissance de cause les contrats d’agents commerciaux qui les liaient et avait abusivement provoqué la cessation de la relation contractuelle. E. affirmait qu’elle n’avait pas eu l’intention de rompre la relation d’agence commerciale et qu’au contraire, S. avait brutalement mis fin aux pourparlers en vue du renouvellement des contrats.

Selon les dispositions de l’article L. 134-13 du Code de commerce, l’indemnité compensatrice prévue  par l’article L. 134-12 n’est pas due si la cessation du contrat résulte de l’initiative de l’agent.

Selon la Cour d’appel de Paris, les dispositions de l’article L. 134-12 du code de commerce ne s’appliquaient pas en l’espèce puisqu’elles « visent la cessation des relations entre le mandant et son agent et non le contrat de sorte qu’en présence d’un contrat venu à son terme, son renouvellement, fût-ce sur des bases nouvelles, exclut le droit à commission. »  La Cour d’appel considéra en effet qu’en l’espèce « les parties se trouvaient dans une situation de renouvellement des contrats en cours, dont le principe a été accepté par chacune d’elles de sorte que la société S. ne saurait se prévaloir de la résiliation des contrats précédents sauf à démontrer la mauvaise foi de la société E. »

Mais pour la Cour de cassation, l’agent commercial qui refuse de conclure un nouveau contrat à l’expiration du précédent n’a pas l’initiative de la cessation du contrat au sens de l’article L. 134-13 du code de commerce, et il n’est par conséquent  pas privé du droit à indemnité prévu par l’article L. 134-12 du code de commerce.

La rémunération d’un gérant d’une société à responsabilité limitée est due tant qu’aucune décision la révoquant n’est intervenue.

Un associé et co-gérant d’une  société d’exercice libéral à responsabilité limitée (Selarl) de médecins avait cédé ses parts en septembre 2006 à la Selarl et cessé son activité médicale dans cette Selarl. Notons qu’une Selarl est une Sarl (société à responsabilité limitée). L’ancien associé assigna la Selarl en paiement des indemnités de gérance perçues par ses coassociés en janvier et février 2006, soit 8.000 euros chacun. La Selarl fut condamnée par le tribunal de grande instance de Brest à payer 12.000 euros à l’ancien associé, qui fut néanmoins débouté de sa demande de prise en charge des cotisations sociales pour la même période.

Il interjeta appel devant la Cour d’appel de Rennes, qui débouta l’ancien associé de sa demande en paiement de la somme de 12.000 € pour ses indemnités de cogérant de janvier et février 2006 et de sa demande de prise en charge des indemnités de sécurité sociale pour la même période.

L’ancien associé se pourvu en cassation.

Demande en paiement des indemnités de cogérant

Pour déclarer sa demande irrecevable, la Selarl avait opposé à son ancien associé un protocole d’accord valant transaction rédigé par acte sous seing privé en date du 24 juillet 2006, mais la Cour d’appel le déclara irrecevable parce que l’ancien associé ne l’avait pas signé. En revanche, il avait bien cédé à la Selarl, par acte sous seing privé en date du 14 septembre 2006, ses parts sociales pour 62.652,00 euros, somme qui lui avait été payé comptant.

Cour d’appel : la rénumération supérieure des coassociés est justifiée par le surcroit de travail

L’assemblée générale ordinaire des associés avait fixé la rémunération de gérance à 6.000 euros par mois, mais les autres médecins cogérants avaient perçu une rémunération supérieure à celle de l’ancien associé, 8.000 euros. La Cour d’appel nota que ce montant supérieur correspondait au surcroît d’activité auquel les autres gérants avaient dû faire face alors que l’ancien associé était en arrêt maladie durant cette période. La Cour d’appel avait noté que « l’indemnité due au cogérant ne peut correspondre qu’à un travail fourni au profit de la Selarl par l’associé cogérant, ce que ne peut manifestement pas faire l’associé absent pour maladie, sauf à lui de justifier que pendant celle-ci il a été en mesure de maintenir sa fonction de gérant auprès de la Selarl » et avait infirmé le jugement du TGI qui lui avait alloué 12.000 euros pour les indemnités de gérant non perçues durant les mois de janvier et février 2006.

Cour de cassation : la rénumération des gérants d’une SARL est due tant qu’aucune décision la révoquant n’est intervenue

Mais la Chambre commerciale de la Cour de cassation cassa l’arrêt de la Cour d’appel de Rennes le 21 juin 2017, au visa de l’article L. 223-18 du code de commerce qui énumère les droits et les obligations des gérants de Sarl, sans toutefois mentionner la rémunération des gérants.

La Haute Cour pose le principe que «la société à responsabilité limitée est gérée par une ou plusieurs personnes physiques, associées ou non, dont la rémunération, fixée soit par les statuts soit par une décision collective des associés, est due tant qu’aucune décision la révoquant n’est intervenue. »  Dès lors, la Cour d’appel ne pouvait pas rejeter la demande en paiement de l’ancien associé au motif que celui-ci n’aurait pu accomplir son travail de gérant puisque l’assemblée générale ordinaire des associés avait bien fixé la rémunération de gérance, y compris celle de l’ancien associé, à 6 000 euros par mois, sans qu’aucune décision ne révoque cette rémunération due à l’associé.

France : l’autorité de régulation professionnelle de la publicité et le marketing par les influenceurs

L’autorité de régulation professionnelle de la publicité (ARPP) a ajouté à la grille de lecture de sa Recommandation Communication Publicitaire Digitale un point consacré à la communication des influenceurs lorsqu’elle fait l’objet de collaboration avec une marque.

L’ARPP définit un ‘influenceur’ comme « un individu exprimant un point de vue ou donnant des conseils, dans un domaine spécifique et selon un style ou un traitement qui lui sont propres et que son audience identifie. »

Il s’agit, par exemple, des utilisateurs de réseaux sociaux, Instagram et YouTube en particulier, qui utilisent leur notoriété digitale afin de promouvoir des produits ou des services. Ceci est légal si l’influenceur exprime son opinion personnelle, sans être énuméré ou recevoir des produits ou des services gratuits de la marque en échange de commentaires élogieux. 

Si l’influenceur agit en collaboration commerciale avec une marque, le public doit être en être informé, selon l’ARPP.

L’ARPP considère qu’une collaboration entre un influenceur et un annonceur est publicitaire si ces conditions sont cumulativement réunies :

–          Le contenu est réalisé dans le cadre d’engagements réciproques ;

–          L’influenceur est compensé pour s’exprimer, par paiement ou par toute autre contrepartie telle des services ou des produits gratuits ;

–          « Lorsque l’annonceur ou ses représentants exercent un contrôle éditorial prépondérant (notamment en imposant un discours, un scénario…) et une validation du contenu avant sa publication » ; et si

–          La communication de l’influenceur « vise à la promotion du produit ou du service ».

Si ces conditions sont cumulativement remplies, la communication de l’influenceur doit être identifiée en tant que communication commerciale,  de manière explicite et instantanée. Cela peut être fait par tout moyen,  oralement, par l’influenceur, ou bien  dans le texte accompagnant le contenu, ou encore au moyen d’une mention dans la vidéo, peu importe, dès lors qu’elle est portée à la connaissance du public, quel que soit son moyen d’accès à la communication .

Selfie, Vie Privée, et Commentaire Politique

Le 12 décembre 2015, Brahim Zaibat, un danseur et chorégraphe, a mis en ligne sur les réseaux sociaux un “selfie” qu’il avait pris deux ans auparavant, le montrant dans un avion, dans un fauteuil juste derrière celui où Jean-Marie Le Pen, le président d’honneur du Front National, s’était endormi.

Mr. Zaibat ajouta ce commentaire sous le “selfie”: “Mettez les KO demain en allant tous voter. Pour préserver notre France fraternelle!!!”Mr. Zaibat faisait référence au second tour des élections régionales, qui devaient avoir lieu le lendemain 13 décembre 2015, alors que le Front National était arrivé au premier tour en tête de six des treize régions.

M.Le Pen prit ombrage de cette photographie et considéra qu’il s’agissait d’une atteinte à sa vie privée et à son droit à l’image. Il assigna M. Zaibat en référé le 31 décembre 2015, et demanda au Tribunal de Grande Instance (TGI) de Paris d’ordonner la suppression du selfie, son interdiction de diffusion, la diffusion d’un message accompagnant la mesure de retrait, la publication de la disposition dans VSD, Closer et Paris Match, ainsi que le versement d’une indemnité provisionnelle de 50 000 euros.

Mr. Zaibat argumenta en défense que devoir retirer ce selfie porterait atteinte à sa liberté d’expression telle que protégée par l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme (CESDH). Selon M. Zaibat, il n’avait « pas outrepassé les limites de la liberté d’expression, sur un mode humoristique, dans le contexte d’un débat politique, sur un sujet d’intérêt général ». Selon lui, le selfie était un cliché pris en public, qui représentait avec humour un homme politique dont le parti était alors dans les feux de l’actualité.

Mais le juge des référés, au visa de l’article 9 du Code civil et de l’article 8 de la CESDH, protégeant tous deux la vie privée, considéra que le selfie portait atteinte au droit à l’image et à la vie privée de M. Le Pen. Mais il considéra que, puisque le “selfie” n’était « ni dégradant, ni malveillant », il n’y avait lieu d’allouer au politicien qu’un euro d’indemnité. En revanche, le juge des référés interdit à Mr. Zaibat de publier à nouveau la photographie et ce, sous astreinte de 1 000 euros par infraction constatée, Tribunal de grande instance, Paris, (ord. réf.), 10 février 2016, J-M. Le Pen c/ B. Zaibat. M. Zaibat a fait appel de l’ordonnance de référé.17431042963_bd7983b82d_o

Pas de définition légale de la vie privée

Si l’article 9 du Code civil dispose que «Chacun a droit au respect de sa vie privée », il ne définit pas en revanche ce qu’est la vie privée. De même, l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme garantit le respect de la vie privée, sans définir cette notion. L’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe a défini en 1970, dans sa déclaration sur les moyens de communication de masse et les droits de l’homme de sa Résolution 428, le droit au respect de la vie privée comme étant essentiellement « essentiellement à pouvoir mener sa vie comme on l’entend avec un minimum d’ingérence » et qui concerne notamment «  la vie privée, (…),la non-divulgation de faits inutiles et embarrassants, la publication sans autorisation de photographies privées ».

La liberté d’expression

L’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme protège la liberté d’expression, qui peut néanmoins, selon l’article 10-2 de la Convention, être soumis à « certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi », si elles constituent «  des mesures nécessaires dans une société démocratique ». La Cour avait interprété ce texte en 1978, dans son arrêt Sunday Times c. Royaume-Uni, comme exigeant que ces mesures nécessaires dans une société démocratique correspondent à un besoin social impérieux qui doit être proportionné au but légitime poursuivi. En outre, les motifs fournis par les autorités nationales pour la justifier doivent être pertinents et suffisants (Sunday Times c. Royaume Uni § 62).

Le difficile équilibre entre la liberté d’expression et la protection de la vie privée

Le selfie porte atteinte à la vie privée de M. Le Pen. Mais ce droit prévaut-il forcément sur celui de M. Zaibat à s’exprimer et sur le droit du public à être informé. ?

On peut argumenter qu’une personne publique a le droit de s’endormir en avion sans que cet acte intime soit publié. M. Le Pen avait argumenté que M. Zaibat n’était pas un débatteur politique ou un humoriste, mais un danseur, et qu’ainsi il ne pouvait pas se prévaloir de la liberté d’expression politique, mais qu’il s’était « en réalité exprimé comme un simple citoyen et a simplement profité de l’actualité politique pour faire le « buzz » en diffusant une photographie volée deux années auparavant». Mais la liberté d’opinion appartient à tout le monde, danseurs, hommes politiques, et médias.

Dans un arrêt récent, Couderc et Hachette Filipacchi Associés c. France, la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l’homme cita la résolution 1165 (1998) de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe sur le droit au respect de la vie privée, adoptée le 26 juin 1998, selon laquelle «  [c]’est au nom d’une interprétation unilatérale du droit à la liberté d’expression, garanti par l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme, que bien souvent les médias commettent des atteintes au droit au respect de la vie privée, estimant que leurs lecteurs ont le droit de tout savoir sur les personnes publiques ». Mais la Cour a néanmoins dit à l’unanimité que la France avait violé l’article 10 de la CEDH en condamnant Paris Match pour avoir publié en 2005des photos du fils caché du Prince Albert de Monaco.

La Cour rappela dans son arrêt Couder que « le droit de toute personne à son image » et que ce droit « présuppose principalement la maîtrise par l’individu de son image, ce qui comprend notamment la possibilité d’en refuser la diffusion », Couderc § 85. Elle ajouta :

« Pour déterminer si une publication porte atteinte au droit à la vie privée de l’intéressé, la Cour tient compte de la manière dont l’information ou la photographie a été obtenue. En particulier, elle accorde de l’importance au fait que le consentement des personnes concernées a été recueilli ou qu’une photographie suscite un sentiment plus ou moins fort d’intrusion. (…) Elle a ainsi eu l’occasion d’observer que les photographies paraissant dans la presse dite « à sensation », ou « presse du cœur », qui a habituellement pour objet de satisfaire la curiosité du public sur les détails de la vie strictement privée d’autrui (…) sont souvent réalisées dans un climat de harcèlement continu, pouvant entraîner pour la personne concernée un sentiment très fort d’intrusion dans sa vie privée, voire de persécution ». Couderc § 86.

Qu’en est-il pour la photo prise par M. Zaibat ? Représente-t-elle M. Le Pen dans un acte de sa vie privée ou bien de sa vie publique ? M. Le Pen est une personne publique. La photo a été prise dans un lieu public, un avion, sans que le sujet de la photographie ait été harcelé. Toutes les personnes dans l’avion pouvaient voir M. Le Pen endormi sur son siège, en passant à côté de lui. Mais le public a-t-il le droit de savoir qu’il était endormi dans cet avion ?

Le juge des référés prit la position de définir subjectivement la vie privée comme la sphère que la personne elle-même définit comme fixant ce qui peut être divulgué par voie de presse.

«  Conformément à l’article 9 du Code civil et à l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, toute personne, quelle que soit sa notoriété, a droit au respect de sa vie privée et est fondée à en obtenir la protection en fixant elle-même ce qui peut être divulgué par voie de presse ».

Mais il s’agit là d’une conception «  extrême » de ce qu’est la vie privée (Traité du Droit de la Presse et des Medias, Bernard Beignier, Bertrand De Lamy, Emmanuel Dreyer, paragraphe 1589). Les auteurs notent que cette conception permet un individu de «  s’opposer à toute publication même en présence d’un intérêt légitime du public ». Selon les auteurs, cette conception « n’est pas viable ».

Dans une affaire aux faits quelque peu similaire à la nôtre, François Hollande, à l’époque le Premier Secrétaire du Parti Socialiste, avait été pris en photographie en 2006 durant en vacances, alors qu’il faisait ses courses dans un marché de Mougins. Les photos avaient été publiées dans un hebdomadaire, qui les avait illustrées de commentaires humoristiques qui faisaient référence à l’actualité. M. Hollande avait assigné le magazine au visa de l’article 9 du Code civil. Le TGI de Paris avait considéré le 22 octobre 2007 que les photos portaient atteinte à la vie de M. Hollande :

«  Attendu que si les limites de la protection instaurée par l’article 9 du Code civil peuvent être appréciées plus largement relativement à des personnes assumant des fonctions publiques et officielles, les informations révélées en l’espèce sont sans lien direct avec les fonctions politiques exercées par le demandeur s’ agissant de photographies prises à l’ occasion d’une activité privée exercée pendant ses vacances ; que ces éléments ne relèvent donc pas d’une légitime information du public, et ce malgré la référence humoristique faite dans l’article à l’organisation prochaine par François Hollande d’ une conférence sur le pouvoir d’ achat des Français ».

Est-ce que, en publiant le selfie, M. Zaibat a participé à un débat d’intérêt général ? Dans son arrêt Von Hannover c. Allemagne (n. 2), la Cour européenne des droits de l’homme avait expliqué que « [l]a définition de ce qui fait l’objet de l’intérêt général dépend des circonstances de l’affaire », et qu’elle  avait reconnu l’existence d’un tel intérêt lorsque la publication portait sur des questions politiques. Encore faut-il que les photos ou les articles dans la presse contribuent à un débat d’intérêt général § 109.

Pourtant, après son arrêt Couderc de novembre 2015, la Cour de Strasbourg semble faire pencher la balance en faveur de la liberté d’expression. En revanche, les tribunaux français sont souvent plus favorables à la protection de la vie privée. Affaire à suivre…

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Pas d’atteinte au droit à l’image pour une photo prise dans le cadre professionnel

Un policier municipal, Mr. Jean-Philippe L., avait été photographié à deux reprises en mars 2012 lors des journées d’échange avec l’école nationale de sûreté de la SNCF. Ces photos avaient ensuite été publiées sur un site internet de la SNCF sans que Mr. L. ait autorisé cette publication. Elles furent retirées à la demande de Mr. L., mais la SNCF refusa sa demande d’indemnisation, estimant que le policier n’avait subi aucun préjudice.20102384399_63cf502572_z

Mr. L. assigna la SNCF aux fins de la condamner à 5000 euros en réparation du préjudice qu’il estimait avoir subi pour atteinte à sa vie privée, telle que protégée par l’article 9 du Code civil. Mais selon la SNCF, la demande de Mr. L n’était pas recevable, car les photographies en cause ne permettaient pas son identification, et, en outre, les photographies avaient été prises dans le cadre de son activité professionnelle, ce qui excluait la protection de l’article 9 du code civil et ne rendait pas nécessaire l’autorisation de Mr. L. pour être publiées.

Le TGI de Saint Denis se prononça le 27 août dernier en faveur de la SNCF. Il rappela tout d’abord que  « la protection consacrée par l’article 9 du code civil, est celle de la vie privée, en sorte que ce n’est pas la méconnaissance de la vie professionnelle ou publique, mais exclusivement le non-respect de la vie privée, qui donne droit à réparation du préjudice éventuellement subi. » En l’espèce, les photos avaient été prises dans le cadre de la vie professionnelle de Mr. L.

Le TGI rappela également le principe selon lequel il est nécessaire d’obtenir l’autorisation expresse de la personne prise en photographie avant la diffusion de l’image, à moins que les photos prises « excèdent (…)  l’activité professionnelle consécutive de la finalité de la captation des images litigieuses. » En d’autres termes, le tribunal vérifie si l’image d’une personne, exerçant son activité professionnelle, a bien été prise parce que la personne exerce cette profession. Par exemple, la photographie d’un policier en uniforme photographié buvant de l’eau minérale, prise afin d’illustrer un article sur les bienfaits de l’hydratation, ne pourrait pas être publiée sans autorisation préalable de son sujet car boire de l’eau minérale n’est pas une activité professionnelle, même si le policer est en uniforme.

En l’espèce, les photos prises de Mr. L. « n’étaient pas centrées sur sa personne mais sur un évènement auquel il avait accepté de participer pour des raisons tenant exclusivement a sa vie professionnelle ». Comme Mr. L n’avait pas apporté la preuve d’une atteinte à son droit à son image privée, il fut débouté de sa demande.

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Publication: biens numériques et biens numériques post mortem

Les Presses Universitaires d’Aix-Marseille viennent de publier L’ordre public numérique. Libertés, Propriétés, identités. J’ai eu le plaisir d’écrire deux des chapitres de ce livre, Les biens virtuels dans les mondes numériques et Le statut post mortem des données accumulées par les personnes sur Internet et sur les réseaux sociaux. La table des matières complète est disponible ici.

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Selon le site des PUAM :

L’hypothèse promue par le présent volume est que l’expertise des risques et des menaces pour les libertés et les propriétés des personnes physiques et morales dans le contexte de la révolution numérique pose, spécialement aux juristes, un problème particulier : cette expertise a quasi-constitutivement une part aléatoire qui, selon les cas, relève ou bien de « l’incertitude » ou bien de « l’incertaineté » sur « où l’on va », autrement dit sur ce que serait, à défaut de terme, du moins une stabilisation de la révolution numérique. Comment penser des libertés et des propriétés numériques lorsque l’objet sociotechnique de ces libertés et de ces propriétés est loin d’être stabilisé ?

Les contributeurs tentent ainsi de mettre en lumière les problèmes posés au droit par cette incertitude et par cette incertaineté à propos de l’identité numérique, de la qualification de l’image comme donnée personnelle ou comme donnée biométrique, de la propriété du courrier électronique, de la commission d’infractions dans les mondes numériques, des biens virtuels dans le monde numérique, de l’avenir des conditions générales d’utilisation applicables aux réseaux sociaux, du statut post mortem des données accumulées par les personnes sur Internet et sur les réseaux sociaux, du cybersquatting, du streaming, du référencement et de Google suggest, de la cyberpolice.

Don du Sang & Homosexualité : Légalité de la Conservation des Données Sans le Consentement du Donneur

La Chambre criminelle de la Cour de cassation a rejeté le 8 juillet 2015 un pourvoi contre un arrêt de la chambre de l’instruction de la cour d’appel de Paris du 18 avril 2013, qui avait confirmé une ordonnance de non-lieu du juge d’instruction dans une affaire où un homme avait porté plainte pour discrimination sexuelle après que son don du sang ait été refusé par deux hôpitaux parisiens en raison de son homosexualité.PC042307

Laurent X. souhaitait faire don de son sang en 2004, mais ce don fut refusé par l’hôpital Saint-Louis de Paris en raison de l’homosexualité du donneur. Un autre établissement hospitalier de la capitale refusa également le don en 2006, expliquant à Mr. X. qu’il était référencé sous le code « FR 08 »correspondant à la catégorie « homosexuel ».

Mr. X. déposa plainte pour discrimination à raison de l’orientation sexuelle, réprimé par les articles 225-1 à 225-3 du Code pénal. Le juge d’instruction rendit une ordonnance de refus d’informer, car, selon lui, le don de sang n’est pas la fourniture d’un bien ou d’un service au sens de l’article 225-2 2 du Code pénal selon lequel la discrimination consiste à refuser la fourniture d’un bien ou d’un service.

En appel, la chambre de l’instruction infirma l’ordonnance au motif que le juge d’instruction aurait du vérifier si la mise et la conservation en mémoire de données à caractère personnel touchant à l’orientation sexuelle sans le consentement de l’intéressé étaient autorisées par la loi. En effet, l’article 226-19 du Code pénal punit de cinq ans d’emprisonnement et de 300 000 € d’amende « le fait, hors les cas prévus par la loi, de mettre ou de conserver en mémoire informatisée, sans le consentement exprès de l’intéressé, des données à caractère personnel qui, directement ou indirectement, (…)  sont relatives à  (…)[l’]identité» sexuelle [des personnes] ».

Le juge rendit une ordonnance de non-lieu. Mr. X. releva appel, mais l’ordonnance de non-lieu fut confirmée par la chambre de l’instruction qui écarta l’article 226-19 du Code pénal, en se fondant sur l’article L. 1223-3 du code de la santé publique et l’arrêté du 10 septembre 2003 du ministre de la santé publique, relatif aux bonnes pratiques en matière de transfusion sanguine, pour dire l’incrimination prévue par l’article 226-19 du code pénal n’était pas applicable à l’espèce. Selon l’Annexe II de l’arrêté du 12 janvier 2009 fixant les critères de sélection des donneurs de sang, avoir eu, pour un homme, des rapports sexuels avec un homme, est une contre-indication permanente au don du sang.

Mr. X. se pourvu en cassation et posa en outre une question prioritaire de constitutionalité qui fut transmise par la Cour de cassation au Conseil constitutionnel. Selon Mr. X. ,en faisant exception à l’obligation de recueillir le consentement exprès d’une personne désireuse de donner son sang avant de conserver en mémoire informatisée des données à caractère personnel relatives à la santé et l’orientation sexuelle de cette dernière, les dispositions combinées des articles 226-19 du code pénal et de l’article L. 1223-3 du code de la santé publique méconnaissent le principe de légalité des délits et des peines, l’exigence de prévisibilité de la loi, garantis par l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ainsi que l’exigence constitutionnelle de consentement à la captation et à la conservation de données personnelles, garantie par l’article 2 de la Déclaration de 1789.

Le Conseil constitutionnel se prononça par la négative. Selon lui, les dispositions de l’article L. 1223-3 du code de la santé publique n’ont pas pour objet de définir une exception à l’article 226-19 du Code pénal. Ces exceptions sont définies, « en particulier », par l’article 8 de la loi du 6 janvier 1978, dont l’alinéa 1 interdit la collecte des données à caractère personnel relatives à la santé ou à la vie sexuelle des personnes, et dont l’alinéa 2 énumère les exceptions à ce principe, parmi lesquels « les traitements nécessaires aux fins de la médecine préventive, des diagnostics médicaux, de l’administration de soins ou de traitements, ou de la gestion de services de santé». Le Conseil constitutionnel avait déclaré conforme à la Constitution l’article 8 de la loi du 6 janvier 1978 (décision du 29 juillet 2004).

Dans notre espèce, la Cour de cassation rappela tout d’abord que la chambre de l’instruction avait vérifié le protocole suivi par l’hôpital, qui avait bien informé Mr. X. de la nécessité de collecter certaines informations sensibles afin de protéger la santé des transfusés.

La Cour de cassation souligna que, si s’était bien à tort que la chambre de l’instruction s’était fondée sur l’article L. 1223-3 du code de la santé publique pour dire que l’article 226-19 du code pénal ne s’appliquait pas en l’espèce, sa décision n’encourrait néanmoins pas la cassation, car l’article 8 de la loi du 6 janvier 1978 s’applique en l’espèce, et elle rejeta le pourvoi en cassation. Selon la Cour de cassation :

« l’exception à l’exigence d’un consentement de la personne à l’enregistrement et à la conservation de données personnelles relatives à la santé ou à l’orientation sexuelle, qui découle des dispositions combinées des articles 226-19 du code pénal et 8 de la loi du 6 janvier 1978, constitue une mesure légitime, nécessaire à la protection de la santé, définie par la loi avec suffisamment de précision pour éviter l’arbitraire, et de nature à assurer, en l’état, entre le respect de la vie privée et la sauvegarde de la santé publique, une conciliation qui n’est pas déséquilibrée. »

Mr. X. a décidé de saisir la Cour européenne des droits de l’homme.

 

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Le Scoop Qui N’en Était Pas Un, Mais Qui Porta Atteinte à la Vie Privée d’un Célèbre Acteur

Le magazine OOPS avait publié en mai 2015 un reportage sur la prétendue relation amoureuse entre l’acteur Leonardo di Caprio et la chanteuse Rihanna, qui selon l’article, serait enceinte, au grand dam de l’acteur. Cette information était présentée sur la couverture du magazine comme un « SCOOP OOPS ! » avec un photomontage des deux célébrités côte à côte. La couverture avait été reproduite sur les affiches publicitaires du magazine, paru durant le Festival de Cannes, auquel Leonardo di Caprio s’était rendu.

L’acteur assigna OOPS en référé d’heure à heure devant le Tribunal de Grande Instance de Paris (TGI), arguant d’une atteinte à sa vie privée et à son droit à l’image, tous deux protégés par l’article 9 du Code civil. Selon l’acteur, cette publication avait un caractère « intrusif et racoleur » et le présentait en outre sous un jour très peu flatteur, fuyant ses prétendues responsabilités paternelles (« le bébé il n’en veut pas ! »).11052174305_1133b7e483_z

Le droit Français protège le droit à la vie privée des célébrités

L’affaire fût mise en délibéré et le Tribunal de Grande Instance décida le 27 juillet 2015 que l’acteur avait bien subi un préjudice en raison de la publication du magazine. Il condamna OOPS à payer à l’acteur une provision de 8000 euros à valoir sur la réparation du préjudice moral résultant de l’atteinte à sa vie privée et à son droit à l’image, et ordonna en outre à OOPS de publier un communiqué en couverture du premier numéro à paraître après la publication de l’ordonnance de référé informant le public de sa condamnation.

OOPS avait argué que la « star mondialement connue » ne pouvait arguer de la violation de sa vie privée, puisqu’il « «  expos[e] régulièrement ses liaisons », que « sa relation avec Rihanna (…) [est] notoire » et que les photographies de la couverture et celles illustrant l’article sont « parfaitement anodines () [et] ont été prises soit dans un cadre officiel (…) soit dans la rue ou un lieu public ».

Le TGI rappela tout d’abord que l’article 9 du Code civil, ainsi que l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH) protègent la vie privée, que « toute personne, quelle que soit sa notoriété, a droit au respect de sa vie privée et est fondée à en obtenir la protection en fixant elle-même ce qui peut être divulgué par voie de presse » et qu’elle dispose en outre d’un droit sur son image.

Dans une affaire plus récente, le magazine Closer avait publié des photos de deux acteurs dévoilant leur relation amoureuse et fut poursuivi en justice pour atteinte à la vie privée et au droit à l’image. En défense, Closer avait argumenté « que sans invoquer la complaisance de l’intéressé, M.X. évoque régulièrement sa vie sentimentale certes en des termes convenus mais qui ne manquent pas de susciter la curiosité ». Cet argument ne convainquit pas le Tribunal de Grande Instance de Nanterre qui, dans une ordonnance de référé du 4 juin 2015, condamna Closer à payer à l’acteur 10.000 euros à titre provisionnel au motif, notamment, de l’article 9 du Code civil qui « garantit à toute personne, quelles que soient sa notoriété, sa fortune, ses fonctions présentes ou à venir, le respect de sa vie privée et e son image ». Le Tribunal releva que si l’acteur « a pu accepter à l’occasion d’entretiens pour des magazines de révéler quelques éléments d’information sur sa vie privée (…) le tout dans des termes convenus et généraux, il n’est pas avéré (…) qu’il est ainsi entendu entretenir la curiosité du public sur ces éléments de sa vie privée.

Le droit français protège bien la vie privée et le droit à l’image des célébrités, à condition, toutefois, que celles-ci n’aient pas elles-mêmes fait de leur vie privée une information publique, ce qui sera apprécié souverainement par le juge.

Equilibrer le droit à la vie privée et le droit du public à être informé

Dans l’affaire Leonardo di Caprio, le TGI de Paris rappela que le droit à la vie privée et le droit à l’image « doivent se concilier avec le droit à la liberté d’expression et peuvent céder devant la liberté d’informer, par le texte et la représentation iconographique, sur tout sujet susceptible d’entrer dans le champ de l’intérêt légitime du public, sous réserve du respect de la dignité de la personne humaine ».

Selon le TGI, « la diffusion d’informations anodines ou déjà notoirement connues du public n’est pas constitutive d’une atteinte au respect de la vie privée ». Le TGI distingua deux informations, la prétendue liaison entre les deux célébrités et la prétendue grossesse de Rihanna. Si la première information avait bien été discutée par les médias, la seconde, présentée comme un scoop par OOPS, était en fait inexacte. C’est pourquoi il y avait bien une atteinte à la vie privée, car le magazine avait présenté cette grossesse et la paternité de Leonardo di Caprio comme un fait avéré. Pour le TGI, en raison du « caractère particulièrement intime d’une telle révélation [et] de l’absence de tout élément de nature à accréditer, ne serait-ce que de manière infinitésimale, l’exactitude des faits allégués, l’atteinte au respect de la vie privée est, en l’espèce, parfaitement caractérisée, l’information querellée ne relevant en rien d’une légitime information du public ».

Pas de droit à être informé si l’information porte atteinte à la dignité humaine

Le TGI de Paris avait rappelé que le droit français ne protège pas le droit du public à être informe, si cette information porte atteinte à la dignité de la personne humaine.

Un arrêt de la Cour de Cassation du 16 mai 2006 avait cassé un arrêt de la Cour de Versailles qui avait jugé que la publication de photos d’un célèbre acteur français, couché sur un brancard alors qu’il était évacué par hélicoptère suite à un accident de santé, avait porté atteinte à son droit à l’image parce que « ces clichés, pris au téléobjectif sur l’aire de l’aéroport et à l’insu de l’intéressé, [n’étaient pas] nécessaires à l’illustration d’un article lui-même attentatoire à la vie privée ». Mais pour la Cour de cassation , la Cour d’appel avait violé l’article 9 du Code civil et l’article 8 de la CEDH « en s’abstenant de retenir que les deux photographies litigieuses, en relation directe avec l’article qu’elles illustraient, et prises dans un lieu public, ne caractérisaient aucune atteinte à la dignité de la personne de l’intéressé » alors même qu’elle « avait exactement jugé que l’accident survenu au célèbre comédien constituait en l’espèce un événement d’actualité dont la presse pouvait légitimement rendre compte ». Sur renvoi, la Cour d’appel de Versailles jugea le 14 mars 2007 que les photographies portaient bien atteinte à la dignité de l’acteur « qui [avait] toujours cherché à entretenir l’image d’un sportif en pleine forme physique ».

 

Paris Court Denies Copyright Protection to Jimi Hendrix Photograph

Gered Mankowitz is a British photographer who photographed many famous musicians such as Mick Jagger and Annie Lennox. He took several photographs of Jimi Hendrix in 1967. One of these photographs represents the musician, wearing a military jacket, holding a cigarette and puffing a cloud of smoke while looking at the photographer. An original print recently sold at auction for £2,750.

This photograph was used without authorization in 2013 for an advertising campaign by Egotrade, a French electronic cigarette company. The ad showed Jimi Hendrix holding an electronic cigarette and the “Egotabaco” brand was printed on the ad.

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Gered Mankowitz and Bowstir Ltd, the company to which Mr. Mankowitz has assigned his patrimonial rights to the photography, filed suit in France. Bowstir claimed copyright infringement and Mr. Mankowitz claimed droit moral infringement. On May 21, the Paris Tribunal de Grande Instance (TGI), a court of first instance, ruled that the Jimi Hendrix photograph could not be protected by French intellectual property law, as it was not original.

French intellectual property law does not provide a definition of “originality.” Article L. 111-1 of the French Intellectual Property Code provides that “[t]he author of a work of the mind shall enjoy in that work, by the mere fact of its creation, an exclusive intangible property right enforceable against all. This right shall include attributes of intellectual and moral attributes as well as patrimonial attributes.” Article L. 112-1 specifies that the law “protects the rights of authors in all works of the mind, whatever their kind, form of expression, merit or purpose.”

The TGI cited the European Court of Justice (ECJ) Eva Maria Painer. v. Standard Verlags case, where the Court had discussed the originality of a picture taken by a school photographer. For the ECJ, which the TGI cited verbatim,

“[a]s stated in recital 17 in the preamble to Directive 93/98, an intellectual creation is an author’s own if it reflects the author’s personality. That is the case if the author was able to express his creative abilities in the production of the work by making free and creative choices. … As regards a portrait photograph, the photographer can make free and creative choices in several ways and at various points in its production. In the preparation phase, the photographer can choose the background, the subject’s pose and the lightening. When taking a portrait phoograph, he can choose the framing, the angle of view and the atmosphere created. Finally, when selecting the snapshot, the photographer may choose from a variety of developing techniques the ones he wishes to adopt or, where appropriate, use computer software. By making those various choices, the author of a portrait photograph can stamp the work created with his ‘personal touch’” (ECJ 88-92).

Indeed, Recital 17 of Directive 93/98/EEC states that a photograph is original “if it is the author’s own intellectual creation reflecting his personality, no other criteria such as merit or purpose being taken into account.” Article 6 of the same Directive states that photographs are original if “they are the author’s own intellectual creation.” This directive was repealed by Directive 2006/116/EC, of which Recital 16 reprises the same words than Recital 17.

The TGI then examined the Jimi Hendrix photograph. Gered Mankowitz had explained to the court that

this photograph of Jimi Hendrix, as extraordinary as it is rare, succeeds in capturing a fleeting moment of time, the striking contrast between the lightness of the artist’s smile and the curl of smoke and the darkness and geometric rigor of the rest of the image, created particularly by the lines and angles of the torso and arms. The capture of this unique moment and its enhancement by light, contrasts and the narrow framing of the photograph on the torso and head of Jimi Hendrix reveal the ambivalence and contradictions of this music legend and make the photograph a fascinating work of great beauty which bears the stamp and talent of its author.”

This argument did not convince the TGI as Mr. Mankowitz,

as doing so, satisfied himself by highlighting the aesthetic characteristics of the photography which are distinct from its originality which is indifferent to the merit of the work, and does not explain who the author of the choices made regarding the pose of the subject, his costume and his general attitude. Also, nothing [in this argument] allows the judge and the defendants to understand if these elements, which are essential criteria in assessing the original features claimed, that is, the framing, the use of black and white, the light decor meant to highlight the subject, and the lighting being themselves typical fora portrait photography showing the subject facing, with his waist forward, are the fruit of the reflection of the author of the photograph or the subject, and if the work bears the imprint of the personality of Mr. Mankowitz or of Jimi Hendrix.”

Since the judges are therefore not able to appreciate whether this photograph is indeed original, the TGI ruled hat the photography lacked the originality necessary for its protection by French law, and that “the failure of the description of the characteristic elements of the alleged originality also constitutes a violation of the principle of defense rights.” The TGI thus concluded that Mr. Mankowitz had no intellectual property rights over the photograph.

By doing so, the TGI did not deny that this particular photography of Jimi Hendrix is not original. Rather, the court was not convinced that originality of the work was the result of choices made by Mr. Mankowitz. This case is less about what is an original work than how to prove that a work is indeed original.

As such, this ruling should give pause to French IP practitioners defending the rights of a photographer, as they must now prove why the author chose the different elements of a photograph and how these choices reflect his personality in such a way that the work is original. However, the case will be appealed, and so the debate on what is an original work, and how to prove, it is still ongoing in France.

 

Image is courtesy of Flickr user SarahElizabethC under a CC BY-ND 2.0 license.

This post was originally  published on The 1709 Blog.

French Highest Court “Casse” in Foldable Bag Copyright Infringement Case

This post is about a recent French case which shows that, while French copyright law protects original handbags, explaining what exactly makes a bag original has to be carefully worded, by the parties of course, but for the courts as well. The Cour de cassation, France highest civil court, “broke” (‘casser’) a holding of the Paris Court of appeals which, after having listed the various elements which made a bag original, found no copyright infringement of this bag evenwhile referring to other original elements of the bag.

Longchamp is a French bag and accessories company. Its most famous model is the Pliage bag, a nylon bag which can be folded to fit in a smaller bag (pliage means ‘folding’ in French). Its success led to the creation of a whole range of Pliage bags, which are now available in nylon and leather, may or may not be foldable, and can even be personalized.

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Longchamp discovered in 2010 that bags similar to its Pliage bag were sold online. The company and the original designer of the bag sued the seller and the manufacturer of the bags sold online for copyright infringement. The court of first instance, the Tribunal de Grande Instance de Paris (TGI) rejected their claims. For the TGI, the Pliage bag was indeed protectable, but the defendants had not infringed on any of the plaintiff’s rights. Plaintiffs appealed, but the Paris Court of Appeals confirmed the judgment on September 13, 2013. Longchamp and the Pliage bag designer then took their case to the Cour de cassation.

The Pliage bag is indeed famous. Plaintiffs even claimed on appeal that it is the most copied bag in the world. Appellees did not dispute the originality of the Pliage bag, but argued instead that, because the bag was an original combination of several mundane elements, only this original combination could be protected by copyright, not the separate elements. They further argue that the Pliage bag was a combination of elements ordinarily used by every bag designer, and specific, original characteristics, “namely the specific form of the flap highlighted by the thick stitched sewing, the gold button [closing the snap], highly visible seams on all sides of the leather elements, the combination of brown leather stitched with other materials, and specific proportions.”

The Court of Appeals agreed that the Pliage bag is original, as it combines these elements:

– small flap with snap, located between the two handles and a cap portion of the zipper;

– slightly rounded shape of this little flap, highlighted by a thick stitched sea

  • –  sewing stitches on the front of the bag, in the extension of the flap and evoking the outline of the inner bag;
  • – affixing of the flap on the back of the bag by a double stitched seam;
  • – two handles finishing by rounded edges affixed on each side of the bag opening by affixed tabs;
  • -two small rounded tabs on each end of the zipper which highlight the top corners of the bag, curving upward;
  • – the trapezoidal shape of the body, seen from the front;
  • – the rectangular bottom and
  • –  the triangular profile.

The Court of Appeals then compared the Pliage bag with the allegedly counterfeiting bag and did not find it infringes on Pliage. To come to this conclusion, the Court of Appeals noted that the Appellee’s bag had a wider flap, did not feature stitched seams and did not have a small gold button to snap close the front flap. Also, both flaps had different shapes, and the stitches of Appellee’s bag used the same color than the bag’s overall material, whereas the bag’ s stitches contract in color with the body of the bag. The handles of Appellee’s bag did not feature stitches, and the ending part of the handles had a different shape. Also, both bags had different shape, rectangular for Appellee’s bag and trapezoidal for the Pliage bag.

The Court of Appeals noted that Appellee’s bag would have been counterfeiting the Pliage bag if it had used “the distinguishing characteristics of the combination of Longchamp bag model: the specific form of the flap emphasized by the thick stitched sewing, gold button, highly visible seams on all leather parts, the alliance of brown leather stitched with other materials and colors, the specific proportions, which are the dominant elements of the combination giving the model its originality.”

The Court of Appeals found that Appellee’s bag had “its own physiognomy, a particular aesthetic bias which alter the overall visual impression of this model as compared to the Longchamp bag, which precludes any risk of confusion, especially since the discriminating consumer of the famous Longchamp bag would immediately perceive these differences.” Somehow, the right holders of a famous bag would have to meet an even higher burden of copyright infringement proof because their work is famous.

But the Cour de cassation found that, by this ruling, the Court of Appeals had violated article L. 122-4 of the French IP Code, which makes it illegal to reproduce fully or partially a protected work without authorization of the right holder. For the high court, “the existence of a golden button, the alliance of brown leather stitched with other materials and colors, and the « specific proportions » [of the bag] were not the elements that the Court had chosen to assess the originality of the bag, and also, the existence of a likelihood of confusion is irrelevant to the characterization of the infringement of copyright.”

This last phrase is a welcome addition to the French fashion copyright attorney’s toolbox, especially when defending the rights of famous bags, such as the Pliage, or, say, the Birkin, which would otherwise have to convince courts that the sophisticated clientele would never take a $75 plastic Birkin for the real McCoy. French Copyright does not serve as an indication of the source, but, rather, protects the patrimonial and moral rights of the author of the work.

Image is courtesy of Flickr user Maurina Rara under a CC BY 2.0 license.

This article was first published on The 1709 Blog.