Paris Court Denies Copyright Protection to Jimi Hendrix Photograph

Gered Mankowitz is a British photographer who photographed many famous musicians such as Mick Jagger and Annie Lennox. He took several photographs of Jimi Hendrix in 1967. One of these photographs represents the musician, wearing a military jacket, holding a cigarette and puffing a cloud of smoke while looking at the photographer. An original print recently sold at auction for £2,750.

This photograph was used without authorization in 2013 for an advertising campaign by Egotrade, a French electronic cigarette company. The ad showed Jimi Hendrix holding an electronic cigarette and the “Egotabaco” brand was printed on the ad.


Gered Mankowitz and Bowstir Ltd, the company to which Mr. Mankowitz has assigned his patrimonial rights to the photography, filed suit in France. Bowstir claimed copyright infringement and Mr. Mankowitz claimed droit moral infringement. On May 21, the Paris Tribunal de Grande Instance (TGI), a court of first instance, ruled that the Jimi Hendrix photograph could not be protected by French intellectual property law, as it was not original.

French intellectual property law does not provide a definition of “originality.” Article L. 111-1 of the French Intellectual Property Code provides that “[t]he author of a work of the mind shall enjoy in that work, by the mere fact of its creation, an exclusive intangible property right enforceable against all. This right shall include attributes of intellectual and moral attributes as well as patrimonial attributes.” Article L. 112-1 specifies that the law “protects the rights of authors in all works of the mind, whatever their kind, form of expression, merit or purpose.”

The TGI cited the European Court of Justice (ECJ) Eva Maria Painer. v. Standard Verlags case, where the Court had discussed the originality of a picture taken by a school photographer. For the ECJ, which the TGI cited verbatim,

“[a]s stated in recital 17 in the preamble to Directive 93/98, an intellectual creation is an author’s own if it reflects the author’s personality. That is the case if the author was able to express his creative abilities in the production of the work by making free and creative choices. … As regards a portrait photograph, the photographer can make free and creative choices in several ways and at various points in its production. In the preparation phase, the photographer can choose the background, the subject’s pose and the lightening. When taking a portrait phoograph, he can choose the framing, the angle of view and the atmosphere created. Finally, when selecting the snapshot, the photographer may choose from a variety of developing techniques the ones he wishes to adopt or, where appropriate, use computer software. By making those various choices, the author of a portrait photograph can stamp the work created with his ‘personal touch’” (ECJ 88-92).

Indeed, Recital 17 of Directive 93/98/EEC states that a photograph is original “if it is the author’s own intellectual creation reflecting his personality, no other criteria such as merit or purpose being taken into account.” Article 6 of the same Directive states that photographs are original if “they are the author’s own intellectual creation.” This directive was repealed by Directive 2006/116/EC, of which Recital 16 reprises the same words than Recital 17.

The TGI then examined the Jimi Hendrix photograph. Gered Mankowitz had explained to the court that

this photograph of Jimi Hendrix, as extraordinary as it is rare, succeeds in capturing a fleeting moment of time, the striking contrast between the lightness of the artist’s smile and the curl of smoke and the darkness and geometric rigor of the rest of the image, created particularly by the lines and angles of the torso and arms. The capture of this unique moment and its enhancement by light, contrasts and the narrow framing of the photograph on the torso and head of Jimi Hendrix reveal the ambivalence and contradictions of this music legend and make the photograph a fascinating work of great beauty which bears the stamp and talent of its author.”

This argument did not convince the TGI as Mr. Mankowitz,

as doing so, satisfied himself by highlighting the aesthetic characteristics of the photography which are distinct from its originality which is indifferent to the merit of the work, and does not explain who the author of the choices made regarding the pose of the subject, his costume and his general attitude. Also, nothing [in this argument] allows the judge and the defendants to understand if these elements, which are essential criteria in assessing the original features claimed, that is, the framing, the use of black and white, the light decor meant to highlight the subject, and the lighting being themselves typical fora portrait photography showing the subject facing, with his waist forward, are the fruit of the reflection of the author of the photograph or the subject, and if the work bears the imprint of the personality of Mr. Mankowitz or of Jimi Hendrix.”

Since the judges are therefore not able to appreciate whether this photograph is indeed original, the TGI ruled hat the photography lacked the originality necessary for its protection by French law, and that “the failure of the description of the characteristic elements of the alleged originality also constitutes a violation of the principle of defense rights.” The TGI thus concluded that Mr. Mankowitz had no intellectual property rights over the photograph.

By doing so, the TGI did not deny that this particular photography of Jimi Hendrix is not original. Rather, the court was not convinced that originality of the work was the result of choices made by Mr. Mankowitz. This case is less about what is an original work than how to prove that a work is indeed original.

As such, this ruling should give pause to French IP practitioners defending the rights of a photographer, as they must now prove why the author chose the different elements of a photograph and how these choices reflect his personality in such a way that the work is original. However, the case will be appealed, and so the debate on what is an original work, and how to prove, it is still ongoing in France.


Image is courtesy of Flickr user SarahElizabethC under a CC BY-ND 2.0 license.

This post was originally  published on The 1709 Blog.

French Highest Court “Casse” in Foldable Bag Copyright Infringement Case

This post is about a recent French case which shows that, while French copyright law protects original handbags, explaining what exactly makes a bag original has to be carefully worded, by the parties of course, but for the courts as well. The Cour de cassation, France highest civil court, “broke” (‘casser’) a holding of the Paris Court of appeals which, after having listed the various elements which made a bag original, found no copyright infringement of this bag evenwhile referring to other original elements of the bag.

Longchamp is a French bag and accessories company. Its most famous model is the Pliage bag, a nylon bag which can be folded to fit in a smaller bag (pliage means ‘folding’ in French). Its success led to the creation of a whole range of Pliage bags, which are now available in nylon and leather, may or may not be foldable, and can even be personalized.


Longchamp discovered in 2010 that bags similar to its Pliage bag were sold online. The company and the original designer of the bag sued the seller and the manufacturer of the bags sold online for copyright infringement. The court of first instance, the Tribunal de Grande Instance de Paris (TGI) rejected their claims. For the TGI, the Pliage bag was indeed protectable, but the defendants had not infringed on any of the plaintiff’s rights. Plaintiffs appealed, but the Paris Court of Appeals confirmed the judgment on September 13, 2013. Longchamp and the Pliage bag designer then took their case to the Cour de cassation.

The Pliage bag is indeed famous. Plaintiffs even claimed on appeal that it is the most copied bag in the world. Appellees did not dispute the originality of the Pliage bag, but argued instead that, because the bag was an original combination of several mundane elements, only this original combination could be protected by copyright, not the separate elements. They further argue that the Pliage bag was a combination of elements ordinarily used by every bag designer, and specific, original characteristics, “namely the specific form of the flap highlighted by the thick stitched sewing, the gold button [closing the snap], highly visible seams on all sides of the leather elements, the combination of brown leather stitched with other materials, and specific proportions.”

The Court of Appeals agreed that the Pliage bag is original, as it combines these elements:

– small flap with snap, located between the two handles and a cap portion of the zipper;

– slightly rounded shape of this little flap, highlighted by a thick stitched sea

  • –  sewing stitches on the front of the bag, in the extension of the flap and evoking the outline of the inner bag;
  • – affixing of the flap on the back of the bag by a double stitched seam;
  • – two handles finishing by rounded edges affixed on each side of the bag opening by affixed tabs;
  • -two small rounded tabs on each end of the zipper which highlight the top corners of the bag, curving upward;
  • – the trapezoidal shape of the body, seen from the front;
  • – the rectangular bottom and
  • –  the triangular profile.

The Court of Appeals then compared the Pliage bag with the allegedly counterfeiting bag and did not find it infringes on Pliage. To come to this conclusion, the Court of Appeals noted that the Appellee’s bag had a wider flap, did not feature stitched seams and did not have a small gold button to snap close the front flap. Also, both flaps had different shapes, and the stitches of Appellee’s bag used the same color than the bag’s overall material, whereas the bag’ s stitches contract in color with the body of the bag. The handles of Appellee’s bag did not feature stitches, and the ending part of the handles had a different shape. Also, both bags had different shape, rectangular for Appellee’s bag and trapezoidal for the Pliage bag.

The Court of Appeals noted that Appellee’s bag would have been counterfeiting the Pliage bag if it had used “the distinguishing characteristics of the combination of Longchamp bag model: the specific form of the flap emphasized by the thick stitched sewing, gold button, highly visible seams on all leather parts, the alliance of brown leather stitched with other materials and colors, the specific proportions, which are the dominant elements of the combination giving the model its originality.”

The Court of Appeals found that Appellee’s bag had “its own physiognomy, a particular aesthetic bias which alter the overall visual impression of this model as compared to the Longchamp bag, which precludes any risk of confusion, especially since the discriminating consumer of the famous Longchamp bag would immediately perceive these differences.” Somehow, the right holders of a famous bag would have to meet an even higher burden of copyright infringement proof because their work is famous.

But the Cour de cassation found that, by this ruling, the Court of Appeals had violated article L. 122-4 of the French IP Code, which makes it illegal to reproduce fully or partially a protected work without authorization of the right holder. For the high court, “the existence of a golden button, the alliance of brown leather stitched with other materials and colors, and the « specific proportions » [of the bag] were not the elements that the Court had chosen to assess the originality of the bag, and also, the existence of a likelihood of confusion is irrelevant to the characterization of the infringement of copyright.”

This last phrase is a welcome addition to the French fashion copyright attorney’s toolbox, especially when defending the rights of famous bags, such as the Pliage, or, say, the Birkin, which would otherwise have to convince courts that the sophisticated clientele would never take a $75 plastic Birkin for the real McCoy. French Copyright does not serve as an indication of the source, but, rather, protects the patrimonial and moral rights of the author of the work.

Image is courtesy of Flickr user Maurina Rara under a CC BY 2.0 license.

This article was first published on The 1709 Blog.

Is Peggy Guggenheim’s Collection a Work of Art Protected by French Copyright?

Daily newspaper Le Monde reported recently about an intriguing case unfolding in the Paris Court of Appeals. The Guardian reported about the case here. The Paris court will have to decide whether the art collection Peggy Guggenheim spent years building should be considered a « œuvre de l’esprit » and, as such, be protected by the French droit d’auteur.

Peggy Guggenheim was an American heiress who spent all her life acquiring and building a contemporary art collection. She donated it, along with her Venetian palace, the Palazzo Venier dei Leoni, to the Solomon R. Guggenheim Foundation, which was created in 1937 by her uncle. Peggy Guggenheim’s collection is now shown at the Palazzo Venier dei Leoni, where Ms. Guggenheim’s ashes are buried. In her autobiography, Peggy Guggenheim expressed her desire to see her collection remain intact in Venice, and that nothing should be touched.3395284181_f8e3e6d4ff_z

Her heirs filed a suit against the Foundation in France, where they live, claiming that the way it is now presenting the collection distorts the way Peggy Guggenheim meant to have it seen. They argue that the collection is not shown in its totality, that the garden has been modified, and that the Palace now boasts a cafeteria, which makes the Foundation a mere extension of the Guggenheim museum. They also consider that organizing parties in the garden where Peggy Guggenheim is buried is akin to violating her tomb.

The Paris Court of the first instance, the Tribunal de Grande Instance, rejected their claim in July 2014 because of res judicata. Indeed, the heirs had already filed suit against the Foundation under the same claim in the 90’s. The heirs had lost, but both parties found an agreement outside the courtroom. The heirs now claim that this agreement has not been respected and again filed suit against the Foundation.

Can an Art Collection be Protected by Intellectual Property?

It remains to be seen if the Court of Paris will debate this issue, as the judges may very well consider that the case has already been judged. If they do consider the case, could French law protect an art collection as a work of the mind?

Article L. 111-1 of the French Intellectual Property Code gives the author of a “œuvre de l’esprit”, a “work of the mind,” exclusive rights over the work. Bernard Edelman, a renowned intellectual property attorney, is representing Peggy Guggenheim’s heirs, and he argued this week that a collection may be considered a work of the mind.

Indeed, the Paris Court of appeals held in 1997 that the “Musée du Cinéma Henri Langlois,” dedicated to the history of cinema, is indeed a work of the mind under French law. It had been entirely the idea of Henri Langlois who had been in sole charge of its design. The Paris Court of Appeals noted in 1997 that:

Henri Langlois ha[d] not only selected the objects and movie projections that form this exhibit but also imagined the presentation following an order and an original scenography; in particular, as reported in several excerpts of articles and publications related to the « Musée du Cinéma, » Henri Langlois conceived the exhibition as a journey back in time in film history, which he staged in a cinematographic way; it is not a simple and methodical presentation of items relating to the history of cinema, but a resolutely personal creation, expressing both the imagination of Henri Langlois and his own conceptions of history of cinema, and reflecting thus his personality.”

Bernard Edelman had published an article in 1998 about this case, where he noted that the Henri Langlois Museum was particularly original as it was not only a collection of works of arts, but also a collection of objects, such as movie artifacts, and that the collection “invites to a kind of journey, a physical ambulation.” Does the Peggy Guggenheim collection invite visitors to such a journey?

Not in the opinion of Pierre-Louis Dauzier, the attorney representing the Guggenheim Foundation, who is quoted in Le Monde as arguing that « it is undeniable that the collector makes choices, he chooses to buy. Peggy Guggenheim was a muse of the art world, she bought a lot to support artists. » But he added that the way she showcased the collection was »very didactic, unoriginal, nothing more than a compilation.” Peggy Guggenheim had « not given an aesthetic sense in which the collection should be presented, » an argument which Bernard Edelman disagreed with, as he produced a plan made by Peggy Guggenheim on how the collection should be presented.

The case will be decided in September.

Ce billet a été publié sur le 1709blog.

Image is courtesy of Flickr user TracyElaine under a CC. BY. 2.0 license.

Vers un Fair Use à la Française ? La Cour de Cassation Va Au-Delà de l’Exception de Parodie

A. Malka est photographe de mode. Trois de ses photographies, représentant le visage maquillé d’une jeune femme, avaient été publiées en décembre 2005 dans un magazine italien. L’artiste Peter K. les reproduisit sans autorisation dans plusieurs de ses œuvres, telle que Blue Face/Red Machine/High Voltage. Les photographies avaient été colorisées en bleu et inclues dans des compositions d’éléments industriels et urbains, tels des panneaux de signalisation et des manettes, selon un thème exploré par l’artiste depuis plus de quarante ans.2929744935_65f38ceff7_z

A. Malka assigna Peter K. en contrefaçon de droit d’auteur, mais le Tribunal de Grande Instance de Paris déclara sa demande irrecevable parce que les photographies ne portaient pas suffisamment l’empreinte de sa personnalité pour pouvoir être protégées par le droit d’auteur et qu’en outre Peter. K. pouvait invoquer l’exception de parodie.

A. Malka fit appel, et la Cour d’appel de Paris (18 septembre 2013, n° 12/02480) condamna Peter K. à 50.000 euros de dommages et intérêts pour atteinte au droit patrimonial et au droit moral d’A. Malka sur ses œuvres. Celui-ci se pourvut en cassation. Le 15 mai dernier, la première Chambre civile de la Cour de cassation cassa l’arrêt de la Cour d’appel de Paris.

Protection des photographies de mode par le droit d’auteur

La Cour d’appel de Paris avait jugé que les photographies d’A. Malka étaient bien protégées par le droit d’auteur. Elles traduisaient « un réel parti pris esthétique empreint de la personnalité de leur auteur » car le photographe avait opéré des choix tels que la mise en évidence de manière excessive de touches de couleur vives contrastant avec un visage très pâle et avait choisi des angles de vue originaux. Peter K. avait argumenté en vain en appel que ces photographies n’étaient pas originales et qu’elles n’étaient que l’expression d’un genre photographique, le « genre glamour ». Il avait repris cet argument en cassation sans plus de succès. La Cour de cassation reconnut bien que les photographies de mode étaient des œuvres protégées par le droit d’auteur.

Liberté d’expression et droit d’auteur

La Cour de cassation cassa néanmoins l’arrêt de la Cour d’appel de Paris, au visa de l’article 10 § 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CESDH) qui protège le droit à la liberté d’expression. Selon la Cour de cassation, il doit exister un « juste équilibre » entre « la liberté d’expression artistique » de Peter K. et les droits patrimoniaux et moral d’A. Malka.

Pour la Cour d’appel de Paris, si Peter K. était bien

« un artiste connu pour transformer des images comme symboles du goût d’une société pour le confronter à d’autres images qu’elle ne voudrait pas voir, les utilisations litigieuses ne suffisent pas à caractériser l’existence d’une démarche artistique relevant de la parodie alors que Peter K. en fait conservé les représentations du visage du mannequin dans une pose inchangée, sans la priver de l’impact attirant voulu par son auteur, les confrontant seulement à d’autres représentations décalées, généralement d’objets, permettant de s’interroger sur la pertinence de l’attraction induite par l’œuvre première. »

La Cour d’appel avait jugé que puisque les œuvres de Peter K. n’étaient pas la parodie des photographies d’A. Malka, leur utilisation sans autorisation n’était par conséquent pas autorisée par l’exception de parodie, ni, d’ailleurs, par celle de courte citation prévu par l’article L 122-5 2° a) du Code de la propriété intellectuelle, car« les photographies utilisées occupent une place non négligeable dans les œuvres litigieuses ». Pour la Cour d’appel, le fait que Peter K. n’ait pas repris tous les éléments de la photographie originale, par exemple, en ne reproduisant pas la chevelure de la jeune femme photographiée par A. Malka, ne faisait pas de son utilisation des photographies une citation, car il demeurait « la représentation très caractéristique du visage tel que photographié ».

Mais pour la Cour de cassation, c’est à tort que la Cour d’appel avait retenu « que les droits sur des œuvres arguées de contrefaçon ne sauraient, faute d’intérêt supérieur, l’emporter sur ceux des œuvres dont celles-ci sont dérivées, sauf à méconnaître le droit à la protection des droits d’autrui en matière de création artistique » et elle avait ainsi privé de base légale sa décision au regard de l’article 10 § 2.

Cet arrêt de la première Chambre civile est particulièrement intéressant parce qu’il est rendu au visa de l’article 10 § 2 de la CESDH et non celui de l’article L 122-5 4° du Code de la propriété intellectuelle qui autorise l’utilisation d’une œuvre protégée à des fins de parodie, pastiche ou caricature, «  compte tenu des lois du genre ». Le champ d’application de l’article 10 § 2 est bien plus étendu que celui de l’article L 122-5 4°, puisqu’il ne se limite pas à l’autorisation de trois genres, parodie, caricature et pastiche, bridés de surcroit par leurs « lois du genre  », un concept des plus vagues par ailleurs. En effet, l’article 10 § 1 proclame le droit de toute personne à la liberté d’expression, dont l’exercice peut néanmoins être soumis, selon l’article 10 § 2, « à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi [si elles ] constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à (…) la protection (…) des droits d’autrui ». On le voit, il s’agit pour les juges de trouver un juste équilibre entre droit d’expression et droits d’autrui, tel un droit de propriété intellectuelle.

Cet arrêt signale peut-être l’ouverture de la Cour de cassation à un fair use à la française par le biais de la CESDH. Ce serait heureux, car nombreux sont les artistes qui utilisent des œuvres  protégées afin de créer des œuvres nouvelles, depuis Marcel Duchamp qui inventa l’art de l’appropriation. C’est bien le cas de Peter K., qui fait partie du mouvement de la Figuration Narrative. Il avait expliqué devant la Cour d’appel avoir choisi les photographies d’A. Malka car elles étaient, selon lui, un symbole de la publicité et de la surconsommation. Son intention était de modifier ces images publicitaires afin de les détourner de leur fonction première de photographie de mode et de provoquer une réflexion.

L’affaire a été renvoyée devant la Cour d’appel de Versailles. C’est désormais à cette cour de à trouver le « juste équilibre » entre le droit d’auteur d’A. Malka et le droit de Peter K. à s’exprimer par ses œuvres. Si le droit de Peter K. à s’exprimer est jugé supérieur à celui, patrimonial et moral d’A. Malka, la Cour d’appel jugera qu’il n’y a pas contrefaçon. Si, au contraire, le droit moral et les droits patrimoniaux seront jugés supérieurs au droit à la liberté d’expression, il y aura contrefaçon. La Cour de cassation n’a donné aucun vademecum à la Cour d’appel, et c’est pourquoi la lecture des justifications de la décision de la Cour d’appel de Versailles ne manquera pas d’être d’un grand intérêt.

Image courtesy of Flickr user trialsanderrors under a CC BY 2.0 license.


Tintin n’apprécie guère la parodie, mille sabords!

Deux journalistes français avaient créé un blog sur Tumblr, ‘Le Petit XXIe » dont le thème était ‘L’actualité vue par Tintin.’ Un compte Twitter du même nom relayait les publications. Le titre du blog fait allusion au titre du journal, Le Petit Vingtième, dont Tintin était le célèbre reporter. Le Petit Vingtième était également le nom du supplément pour la jeunesse du quotidien  belge « Le Vingtième Siècle », où les aventures de Tintin furent publiées pour la première fois.2279298080_6e1beeb59c_z

Les deux journalistes faisaient sur le blog du Petit XXIe une revue de presse de l’actualité française et internationale. Chaque publication sur Tumblr comportait un titre, un lien vers un article publié sur le web, et une vignette tirée d’un album Tintin. Le fait que les vignettes illustraient de manière pertinente, sinon décalée, des faits d’actualités, rendait fors plaisant la lecture du Petit XXIe.

Mais les vignettes Tintin ne sont désormais plus visibles sur le site Tumblr. A leur place, on peut lire « This image has been removed at the request of its copyright owner.”

En effet, la société Moulinsart, qui gère les droits sur l’œuvre d’Hergé, a fait valoir ses droits patrimoniaux sur l’œuvre du célèbre auteur de bandes dessinées, et a fait retirer les vignette sur site, sans doute en utilisant une procédure DMCA (Digital Millenium Copyright Act), dont la section 512 permet à l’auteur de demander le retrait d’une œuvre publiée en ligne sans son contentement.

Un article publié au sujet du Petit XXIe sur le site du quotidien Libération cite l’un des auteurs du blog. Celui-ci se dit surpris par cette décision de la société Moulinsart, puisque le Petit XXIe ne faisait que publier des vignettes, et non une œuvre complète. Selon lui, une vignette est une citation de l’œuvre protégée et non une publication contrefaisante.

Droit de Citation

Il est vrai que le droit de citation est une exception aux droits patrimoniaux de l’auteur. Selon l’article L.122-5 3° du Code de la Propriété Intellectuelle (CPI), l’auteur ne peut interdire les courtes citations, si elles sont « justifiées par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d’information de l’œuvre à laquelle elles sont incorporées ». Il faut toutefois que le droit à la paternité de l’auteur soi respecté puisqu’il faut que le nom de l’auteur et la source soient indiqués « clairement ».

Le CPI ne définit pas ce qu’est une citation, et il faut s’en tenir au sens commun du terme. Le dictionnaire Littré, par exemple, définit la citation comme un « passage emprunté à un auteur qui peut faire autorité ».

Le CPI ne donne pas non plus une indication de la longueur de la citation au delà de laquelle le droit patrimonial serait bafoué. Néanmoins, si une citation n’est qu’un passage, elle se doit sans doute d’être brève.

En outre, l’article 10(1) de la convention de Berne, à laquelle la France a adhéré, dispose que « sont licites les citations tirées d’une œuvre, déjà rendue licitement accessible au public, à condition qu’elles soient conformes aux bons usages et dans la mesure justifiée par le but à atteindre (…)»

Enfin, l’article 5.3. (d) de la directive 2001/29 autorise les États Membres à prévoir une exception, « lorsqu’il s’agit de citations faites, par exemple, à des fins de critique ou de revue, pour autant qu’elles concernent une œuvre ou autre objet protégé ayant déjà été licitement mis à la disposition du public, que, à moins que cela ne s’avère impossible, la source, y compris le nom de l’auteur, soit indiquée et qu’elles soient faites conformément aux bons usages et dans la mesure justifiée par le but poursuivi ».

La société Moulinsart a déjà fait interdire avec succès la reproduction de vignettes d’album Tintin. En ce cas, les vignettes étaient reproduites à l’intérieur de cinq livres consacrés à Tintin écrits par Robert Garcia. L’article publié sur le site de Libération indique que le service juridique de la société Moulinsart a cité la jurisprudence Garcia pour justifier sa demande de retrait.

La 1ère Chambre du Tribunal de Grande Instance de Nanterre avait accordé à Robert Garcia le bénéfice de l’exception de citation, mais la Cour d’Appel de Versailles avait infirmé le jugement

La Cour de Cassation avait confirmé la décision de la Cour d’Appel, énonçant que « les vignettes litigieuses, individualisées, sont des œuvres graphiques, protégeables en elles-mêmes, et constituent, non des citations tirées d’une œuvre mais des reproductions intégrales de l’œuvre de Hergé ».

La Cour de Cassation a pris la position que chaque vignette est une œuvre en soi, et par conséquent la reproduction d’une vignette ne peut s’analyser comme une citation, puisque l’œuvre est reproduite dans sa totalité.

Notons, qu’au contraire du droit français, le fair use américain n’interdit pas expressément la citation intégrale de l’œuvre, et des tribunaux américains ont reconnu un fair use même si l’œuvre protégée avait été intégralement reproduite.

Caricature, Parodie et Pastiche

Selon l’article L.122-5 4° du CPI, l’auteur ne peut interdire « [l]a parodie, le pastiche et la caricature, compte tenu des lois du genre ».

La Cour d’Appel de Versailles n’avait pas reconnu à Robert Garcia le bénéfice de l’exception de parodie, notant que ses ouvrages « n’ont en aucune façon pour intention de provoquer le rire ni de réaliser un travestissement comique ou humoristique de l’œuvre originale. » La Cour de Cassation n’avait pas été saisie de ce moyen et par conséquent ne se prononça pas sur ce point.

Mais plutôt que par l’exception de citation, Le Petit XXIe peut-il être protégé par l’exception de parodie ?

Le service juridique de Moulinsart indiquait dans l’email envoyé aux journalistes, que cite l’article de Libération , que Moulinsart souhaite «maintenir le caractère neutre et dépourvu d’idéologie politique (et autre) de l’œuvre d’Hergé. Nous n’autorisons en conséquence jamais son association avec ce domaine».

Certes, mais cela ne veut pas dire que les ayants-droits peuvent s’opposer à tout usage parodique de l’œuvre protégée. La parodie prend, après tout, souvent à rebrousse-poil…

Moulinsart avait également poursuivi la société Arconsil, créatrice des Éditions du Léopard Masqué, qui avait publié une série de romans dans sa collection « Les aventures de Saint-Tin et de son ami Lou », un reporter free lance accompagné du perroquet Lou. Les autres personnages de la série étaient le capitaine Aiglefin, les deux policiers Yin et Yang, le professeur Margarine et Alba Fiore, écrivain belge.

Le Tribunal de Grande Instance d’Evry avait reconnu à l’éditeur en juillet 2009 l’exception de parodie et de pastiche et débouta Moulinsart de sa demande en contrefaçon, mais avait accueilli la demande du plaignant sur le terrain du parasitisme.

Notons au passage que le pastiche imite la manière dont une œuvre  est exprimée pour créer une œuvre dérivée à des fins humoristiques, et la parodie est « l’imitation satirique d’un ouvrage sérieux dont on transforme comiquement le sujet ou les procédés d’expression » (CA Paris27 novembre 1990).

La Cour d’Appel de Paris confirma la décision du TGI d’Evry sur l’exception de parodie, considérant, inter alia, que « l’exception de parodie procède de la liberté d’expression qui a valeur constitutionnelle. »

Pour accueillir l’exception de parodie pour la série des Saint Tin, la Cour d’Appel de Paris avait noté en particulier que certains de éléments de ces livres étaient des « détournements cocasses… immédiatement perçus comme tels par le lecteur » et  que cette « dérision potache » permet à l’œuvre dérivée de se démarquer de l’œuvre originale ».

La Cour d’Appel de Paris nota également que « le propos parodique est d’emblée perçu à la lecture du titre et à la vue des couvertures, tous deux renseignant immédiatement sur la volonté des auteurs de travestir et de détourner les images avec le dessein de faire rire. »

En outre, la Cour d’Appel de Paris infirma la décision du TGI qui avait retenu la responsabilité de l’éditeur sur le fondement du parasitisme. Cela semble logique, et la Cour d’Appel explique « [q]ue sauf à vider de toute portée l’exception de parodie dont il a été rappelé qu’elle procédait de la liberté d’expression, les (…) reprises [de divers éléments tirés de l’œuvre d’Hergé] stigmatisées au titre de la contrefaçon ne peuvent pas caractériser un comportement fautif parasitaire. »

Il est sans doute légalement possible de soutenir le blog du XXIe est parodie, et pourtant, il n’est plus actif, à la demande d’une des parties, celle qui est économiquement la plus importante. On peut le regretter…

Image Courtesy of Flickr User OliBac Under a CC BY 2.0 license.

Vers une meilleure protection par le droit d’auteur des œuvres transformatives ?

Grâce aux ressources du Web, nombreux sont les amateurs qui créent des mashups ou des remixs en combinant deux ou plusieurs compositions musicales. Les compositions originales sont disponibles en ligne, ainsi que les programmes informatiques permettant le mashup. iTunes propose même une application mashup et remix. 

Ces contenus crées par les utilisateurs, user generated content, peuvent ensuite être publiés en ligne, découverts par d’autres utilisateurs, et, qui sait, utilisés dans un nouveau mashup. La roue tourne, et le public bénéficie de la vitalité de la création. Qu’en est-il des auteurs ?

Qu’est qu’un mashup ?

Le vocabulaire de la culture et de la communication publié au Journal Officiel du 22 juillet 2010 définit le mashup comme un « [a]ssemblage, au moyen d’outils numériques, d’éléments visuels ou sonores provenant de différentes sources » et propose le terme « collage » comme équivalent. Je préfère parler de mashup, parce qu’il me semble que le terme « collage » devrait être réservé aux œuvres sur papier, et que « collage » est utilisé aux États-Unis pour désigner les collages sur papier tandis que mashup est utilisé pour les compositions musicales ou audiovisuelles.

Du point de vue du droit d’auteur, il y a une utilisation d’œuvres originales. Le œuvres musicales ou audiovisuelles sont combinées (mashed) pour créer une nouvelle œuvre qui peut, elle aussi, être protégée par le droit d’auteur, si elle est originale.

Œuvres Dérivées – Œuvres Composites

Comment appeler cette nouvelle œuvre ? Les termes ‘œuvre dérivée’ et ‘œuvre composite’ sont souvent utilisés de manière équivalente en droit français, mais il existe une différence, que Bernard Edelman expliqua bien dans une note au Dalloz en 1994 (D. 1994 JP 90). L’œuvre composite « s’incorpore à une oeuvre préexistante » tandis que l’œuvre dérivée « adapte une œuvre originale, la transforme ou l’arrange ».

L’article L. 113-2 du Code de Propriété Intellectuelle (CPI) définit l’œuvre composite comme une « œuvre nouvelle à laquelle est incorporée une œuvre préexistante sans la collaboration de l’auteur de cette dernière ». Les deux auteurs, celui de l’œuvre originale et celui de l’œuvre qui en dérive, ne collaborent pas. Le CPI ne définit pas l’œuvre dérivée, mais son article L.112-3 précise que « [l]es auteurs de traductions, d’adaptations, transformations ou arrangements des œuvres de l’esprit jouissent de la protection instituée par le présent code sans préjudice des droits de l’auteur de l’œuvre originale ».

La Convention de Berne protège également dans son article 2.3 les œuvres dérivées « sans préjudice des droits de l’auteur de l’œuvre originale ». L’article 2.3 ne définit pas non plus l’œuvre dérivée, mais donne comme exemple « les traductions, adaptations, arrangements de musique et autres transformations d’une œuvre littéraire ou artistique ».

Demander la Permission

Que les mashups et les remixs soient considérées comme des œuvres dérivées ou bien composites, il faut que l’auteur de l’œuvre composite/dérivée ait la permission de l’auteur de l’œuvre originale afin de pouvoir l’utiliser. C’est ce que signifie « sans préjudice des droits de l’auteur de l’œuvre originale ».

Si l’œuvre originale n’est pas dans le domaine public, ou bien si son auteur n’a pas concédé une licence à titre gratuit, telle une licence Creative Commons, l’auteur de l’œuvre dérivée/composite doit demander préalablement la permission d’utiliser l’œuvre originale.

Cette permission peut ne pas être accordée, ou bien l’auteur du mashup ou du remix néglige de demander la permission, ou bien il ne sait même pas à qui demander la permission car l’auteur est inconnu, ou bien l’auteur de l’œuvre originale a cédé ses droits patrimoniaux à un tiers lui-même inconnu. Si l’œuvre dérivée est tout de même créée, elle est alors à la merci de l’auteur (ou du titulaire des droits patrimonaix) de l’œuvre originale, qui peut décider  d’attaquer en justice pour contrefaçon.

Cette incertitude juridique va peut- être laisser place à plus de certitude juridique. En effet, le ‘rapport Lescure’, remis en mai dernier au Ministre de la Culture et de la communication, appelle à la « clarification du statut juridique des œuvres transformatives » et note que les exceptions au droit d’auteur prévues par le droit français « ne permettent pas de sécuriser correctement les pratiques de «création transformative() dont les technologiques numériques favorisent l’essor » (T. 1 p. 36).

« le statut juridique de ces œuvres transformatives, qualifiées en droit français d’œuvres composites, reste excessivement précaire : ne pouvant généralement bénéficier des exceptions de parodie et de courte citation, les créateurs d’œuvres transformatives sont contraints de solliciter l’autorisation de tous ceux qui détiennent des droits sur les œuvres qu’ils entendent réutiliser. Les accords passés entre les sociétés de gestion collective et certaines plateformes de partage de contenus ne permettent pas, en l’état, de sécuriser ces pratiques » (T. 1 p. 36).

Quelles peuvent être les réponses du droit ? Si l’auteur du mashup/remix obtient la permission préalable de l’auteur de l’œuvre originale, aucun problème. Le droit d’auteur permet-il déjà d’autres exceptions ?

Exceptions au droit d’auteur

Le ‘rapport Lescure’ cite l’audition de l’ADAGP (Société des Auteurs Dans les Arts Graphiques et Plastiques) selon laquelle « [i]l faut résister à la tentation des exceptions ». Selon l’ADAGP, « les pratiques de remix et de mashup sont inquiétantes : il faut préserver le principe selon lequel l’autorisation de l’auteur doit être préalablement obtenue si l’œuvre d’origine est reconnaissable ; un élément essentiel à la préservation du droit moral. Au final, des évolutions similaires à celle de la législation canadienne ne seraient pas acceptables.» (Rapport Lescure T. 2 p. 34).

En effet, le Canada a modifié en 2012 son droit d’auteur et l’article 29.21(1) de la loi sur le droit d’auteur a créé un ‘safe harbor’ pour les’ contenus non commercial générés par l’utilisateur’.

Selon la loi canadienne :

       Ne constitue pas une violation du droit d’auteur le fait, pour une personne physique, d’utiliser une œuvre ou tout autre objet du droit d’auteur ou une copie de ceux-ci — déjà publiés ou mis à la disposition du public — pour créer une autre œuvre ou un autre objet du droit d’auteur protégés et, pour cette personne de même que, si elle les y autorise, celles qui résident habituellement avec elle, d’utiliser la nouvelle œuvre ou le nouvel objet ou d’autoriser un intermédiaire à le diffuser, si les conditions suivantes sont réunies :

  • a) la nouvelle œuvre ou le nouvel objet n’est utilisé qu’à des fins non commerciales, ou l’autorisation de le diffuser n’est donnée qu’à de telles fins;
  • b) si cela est possible dans les circonstances, la source de l’œuvre ou de l’autre objet ou de la copie de ceux-ci et, si ces renseignements figurent dans la source, les noms de l’auteur, de l’artiste-interprète, du producteur ou du radiodiffuseur sont mentionnés;
  • c) la personne croit, pour des motifs raisonnables, que l’œuvre ou l’objet ou la copie de ceux-ci, ayant servi à la création n’était pas contrefait;
  • d) l’utilisation de la nouvelle œuvre ou du nouvel objet, ou l’autorisation de le diffuser, n’a aucun effet négatif important, pécuniaire ou autre, sur l’exploitation — actuelle ou éventuelle — de l’œuvre ou autre objet ou de la copie de ceux-ci ayant servi à la création ou sur tout marché actuel ou éventuel à son égard, notamment parce que l’œuvre ou l’objet nouvellement créé ne peut s’y substituer.

 Le droit moral

Le droit canadien a pris soin de protéger quelque peu le droit moral de l’auteur de l’œuvre utilisée pour le remix, puisqu’elle demande à l’auteur de l’œuvre dérivée, « si cela est possible », d’attribuer la paternité de l’œuvre utilisée dans le remix à son auteur.

Le droit français ne protège pas uniquement le droit patrimonial de l’auteur, mais également son droit moral, dont le droit de revendiquer la paternité d’une œuvre est l’un des éléments, mais aussi le droit au respect de son œuvre qui comprend le droit au respect de l’intégrité de l’œuvre. Selon un arrêt de la première Chambre civile de la Cour de cassation du 24 février 1998, « le respect dû à l’œuvre en interdit toute altération ou modification, quelle qu’en soit l’importance ». Or, un remix ou un mashup vont nécessairement altérer l’œuvre originale…

Parodie et Citation

Mais le droit français admet que l’œuvre originale soit altérée si est parodiée. L’article L. 122-5 du CPI prévoit certaines exceptions au droit d’auteur, dont certaines ont pour but de favoriser la liberté d’expression et de création, telles la citation et la parodie.

Le ‘rapport Lescure’, dans sa fiche C-9 consacrée à la création transformative à l’ère numérique, note pourtant que :

« [l]’exception de parodie ne paraît pas constituer un cadre adéquat pour la reconnaissance juridique des œuvres transformatives, dont la plupart sont dépourvus de la finalité humoristique que la jurisprudence exige au titre des« lois du genre »; elle peut toutefois être invoquée pour certaines créations, par exemple celles qui superposent, dans une intention humoristique, la bande sonore d’un film sur les images d’un autre film » (T.1 p.425).

En effet, les mashups/remixs ne devraient pas être condamnés à être humoristiques pour être légaux…

Quant à l’exception de citation, le rapport note que celle-ci est « peu opérante » car elle doit respecter plusieurs conditions : « identification de la source, respect du droit moral, brièveté de la citation, finalité critique, polémique, pédagogique, scientifique ou informative. Elle ne s’applique que très difficilement en dehors du champ littéraire ». Selon le Professeur Gautier (Propriété Littéraire et Artistique aux PUF) ,le sampling n’est pas une « citation véritable ».

Le site Numerama a  indiqué que la ministre de la Culture, Aurélie Filippetti, a demandé au Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique d’étudier le régime juridique des œuvres transformatives. On peut imaginer que la publication de ce rapport précède et étaye une proposition de loi. A suivre…