France : l’autorité de régulation professionnelle de la publicité et le marketing par les influenceurs

L’autorité de régulation professionnelle de la publicité (ARPP) a ajouté à la grille de lecture de sa Recommandation Communication Publicitaire Digitale un point consacré à la communication des influenceurs lorsqu’elle fait l’objet de collaboration avec une marque.

L’ARPP définit un ‘influenceur’ comme « un individu exprimant un point de vue ou donnant des conseils, dans un domaine spécifique et selon un style ou un traitement qui lui sont propres et que son audience identifie. »

Il s’agit, par exemple, des utilisateurs de réseaux sociaux, Instagram et YouTube en particulier, qui utilisent leur notoriété digitale afin de promouvoir des produits ou des services. Ceci est légal si l’influenceur exprime son opinion personnelle, sans être énuméré ou recevoir des produits ou des services gratuits de la marque en échange de commentaires élogieux. 

Si l’influenceur agit en collaboration commerciale avec une marque, le public doit être en être informé, selon l’ARPP.

L’ARPP considère qu’une collaboration entre un influenceur et un annonceur est publicitaire si ces conditions sont cumulativement réunies :

–          Le contenu est réalisé dans le cadre d’engagements réciproques ;

–          L’influenceur est compensé pour s’exprimer, par paiement ou par toute autre contrepartie telle des services ou des produits gratuits ;

–          « Lorsque l’annonceur ou ses représentants exercent un contrôle éditorial prépondérant (notamment en imposant un discours, un scénario…) et une validation du contenu avant sa publication » ; et si

–          La communication de l’influenceur « vise à la promotion du produit ou du service ».

Si ces conditions sont cumulativement remplies, la communication de l’influenceur doit être identifiée en tant que communication commerciale,  de manière explicite et instantanée. Cela peut être fait par tout moyen,  oralement, par l’influenceur, ou bien  dans le texte accompagnant le contenu, ou encore au moyen d’une mention dans la vidéo, peu importe, dès lors qu’elle est portée à la connaissance du public, quel que soit son moyen d’accès à la communication .

Dieudonné Condamné Pour Avoir Fait Publiquement l’Apologie d’un Acte de Terrorisme

Dieudonné a été condamné le 18 mars 2015 par le Tribunal de Grande Instance de Paris (TGI) pour avoir fait publiquement l’apologie d’un acte de terrorisme en utilisant un service de communication en ligne.

Il avait publié sur sa page Facebook le 11 janvier 2015 : « Après cette marche historique, que dis-je … Légendaire ! Instant magique égal au Big Bang qui créa l’Univers ! … ou dans une moindre mesure (plus locale) comparable au couronnement de Vercingétorix, je rentre enfin chez moi. Sachez que ce soir, je me sens Charlie Coulibaly. »

Le 11 janvier 2015 est bien sûr la date de la manifestation à Paris en hommage aux victimes de l’attentat terroriste contre Charlie Hebdo du 7 janvier et des victimes de l’attaque terroriste du magasin Hyper Cacher du 9 janvier. L’auteur du crime du 9 janvier, Amedy Coulibaly, est mentionné par Dieudonné, qui déclare se sentir « Charlie Coulibaly ».16074645510_20f176462a_z

Dieudonné avait été poursuivi pour avoir fait publiquement l’apologie d’un acte de terrorisme en utilisant un service de communication en ligne.

Qu’est-ce que l’apologie du terrorisme ?

L’article 421-2-5 du code pénal a été crée par la loi n° 2014-1353 du 13 novembre 2014 renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme. Il réprime « [l]e fait de provoquer directement à des actes de terrorisme ou de faire publiquement l’apologie de ces actes », une infraction punie de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende. Les peines peuvent être portées à sept ans d’emprisonnement et à 100 000 € d’amende si les faits ont été commis en utilisant un service de communication au public en ligne. Notons qu’avant cette loi, l’article 24 alinéa 6 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse punissait de cinq ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende la provocation directe « aux actes de terrorisme prévus par le titre II du livre IV du code pénal, ou qui en auront fait l’apologie ». Cet alinéa a été abrogé par la loi du 13 novembre 2014, entrée en vigueur le 15 novembre 2014.

Ainsi, le délit d’apologie du terrorisme est désormais un délit de droit commun et n’est donc plus soumis au régime dérogatoire des infractions de presse, notamment  le délai de trois mois de la prescription de l’action publique prévu par l’article 65, alinéa 1er de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse et l’impossibilité de recourir à la comparution immédiate. Cela n’est pourtant pas souhaitable. La Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH) a publié le 12 février dernier son avis sur la lutte contre les discours de haine sur internet où elle déclare que « l’apologie publique du terrorisme (…) doit continuer à relever des dispositions spécifiques du droit de la presse. La CNCDH « craint (…) que le mouvement de sortie de la loi du 29 juillet 1881 d’un certain nombre d’infractions relatives aux abus de la liberté d’expression vide cette grande loi de sa substance en lui faisant perdre sa  cohérence, au risque de la marginaliser et de la voir disparaître à terme » (paragraphe 13).

En outre, ce qui constitue une « apologie » d’un acte de terrorisme n’est pas clairement défini par la loi. Une circulaire de la garde des sceaux, Madame Christiane Taubira, en date du 12 janvier 2015, définit l’apologie du terrorisme tel qu’incriminé par l’article 421-2-5 du code pénal  comme le fait de « présenter ou commenter des actes de terrorisme en portant sur eux un jugement moral favorable ». Le TGI cita un arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation du 7 décembre 2004, selon lequel l’apologie au sens de l’article 24 de la loi du 29 juillet 1881 « n’est pas synonyme d’éloge ni de provocation directe ». Pourtant, la loi ne définit pas l’apologie ; pour la CNCDH, « il apparaît urgent que le législateur définisse précisément la notion d’apologie du terrorisme » Paragraphe 14).

Pourquoi le message publié sur Facebook a été considéré comme faisant l’apologie du terrorisme

Il fallait que soit rapportée la preuve que Dieudonné avait porté un jugement moral favorable sur les événements tragiques du 7, 8, et 9 janvier 2015. Dieudonné avait affirmé, lors de son audience, qu’il condamnait les attentats, mais qu’il s’était senti exclu de la manifestation du 11 janvier parce que le ministre de l’intérieur n’avait pas répondu à sa question sur l’emplacement où il aurait pu rejoindre le cortège en toute sécurité, et qu’il est « un humoriste traité comme un terroriste auquel on dénie la liberté d’expression ». Mais le TGI rappela que le message du comédien au ministre de l’intérieur avait été envoyé « seulement quelques heures avant le début de la marche réunissant un grand nombre de représentants étrangers et exigeant une mobilisation exceptionnelle des servies de sécurité », ainsi que le contexte dans lequel ce message Facebook avait été publié, l’attentat à Paris contre Charlie Hebdo du 7 janvier 2015, la policière abattue à Montrouge le 8 janvier, et la prise d’otage au supermarché cacher à Paris le 9 janvier.

Le TGI rappela en outre que Je Suis Charlie est devenu une phrase utilisée « à la fois [comme] témoignage de solidarité avec les victimes de l’attentat et [comme] mouvement de soutien à la liberté d’expression », en particulier par les personnes qui avaient défilés le 11 janvier à Paris et dans d’autres villes de France. Pour le TGI, Dieudonné a ainsi « fait un amalgame provocateur entre le symbole de la liberté d’expression qui a coûté la vie à des journalistes et un auteur d’actes terroristes auquel il s’identifie ».

Selon le TGI, « [c]ette provocation pourrait relever de la satire, qui est une forme artistique d’expression, si elle n’avait pas pris une ampleur particulière au regard du contexte dans lequel le message a été publié sur Internet à un moment où l’opinion publique était encore très fortement bouleversée par les attentats commis peu auparavant et alors que les victimes n’étaient pas encore inhumées ».

Le TGI rappela également que Dieudonné a été condamné à plusieurs reprises,  pour injures publiques envers un group de personnes en raison de l’appartenance ou de la non appartenance à une ethnie, une nation, une race, ou une religion, qui est un délit réprimé par l’article 33, alinéa 2 de la loi de la loi du 29 juillet 1881 (voir par exemple, Assemblée Plénière de la Cour de cassation, 16 février 2007).

Le TGI conclut que les propos tenus par Dieudonné « [faisaient] l’amalgame entre la liberté d’expression et des actes terroristes qu’il a ainsi contribué à banaliser, et en décidant (…) de les publier sur internet à destination d’un large public auprès duquel il entretient un sentiment d’hostilité à l’égard de la communauté juive [Dieudonné], qui ne pouvait ignorer l’impact de ses propos, s’est rendu coupable du délit d’apologie du terrorisme ».

Image is courtesy of Flickr user sébastien amiet;l under a CC BY 2.0 license.

De la Propriété d’un Compte Twitter…

On se souvient que Benoît XVI fût le premier Pape à « twitter » sous le compte @pontifex, qui acquit rapidement des millions de « followers » (abonnés).

Le Pape émérite aurait-il pu continuer à utiliser le compte Twitter, en donnant le nom au compte, par exemple, de @PontifeEX ? Il est possible en effet de ne changer que le nom d’un compte Twitter, sans en changer le mot de passe. Les abonnés de @pontifex auraient automatiquement commencé à suivre le compte du Pape à la retraite.

Le Vatican a choisi d’effacer les tweets de Benoît XVI du compte @pontifex, et de commencer à zéro avec le Pape François, qui a émis son premier tweet le 17 mars.

La question ainsi posée est bien sûr théorique, mais il arrive en pratique que la question de l’appartenance d’un compte sur un réseau social soit contestée lorsque l’employé en charge d’un compte Twitter professionnel quitte ses fonctions, particulièrement s’il ne le fait pas de son plein gré. Or, les comptes professionnels de réseaux sociaux jouent souvent un rôle important dans la stratégie marketing d’une entreprise. L’enjeu de l’appartenance d’un compte peut être important.

Qui est le propriétaire des abonnés à un compte Twitter ?

Qui est le propriétaire de la liste des personnes suivant un compte Twitter ? Un litige présenté à un tribunal fédéral de l’État de Californie, PhoneDog v. Noah Kravitz, devait répondre à cette question, mais malheureusement pour les juristes, le litige s’est finalement résolu à l’amiable.

Noah Kravitz travaillait pour PhoneDog, et l’une de ses tâches était de promouvoir les activités commerciales de son employeur, un site web qui reçoit, selon les documents présentés au tribunal, environ 1.5 million de visiteurs chaque mois. PhoneDog demande à ses employés de maintenir un compte Twitter et de l’utiliser « dans le cadre des services qu’ils effectuent pour PhoneDog ». Les messages ainsi publiés sur Twitter dirigent les personnes intéressées vers le site web de PhoneDog par un lien hypertexte, ce qui augmente d’autant le trafic du site et permet ainsi de générer des revenus publicitaires.

Mr. Kravitz , employé par PhoneDog depuis 2006, avait ainsi créé un compte Twitter, et utilisait le nom @PhoneDog_Noah pour poster ses messages. Environ 17 000 comptes Twitter suivaient PhoneDog_Noah. Mr. Kravitz démissionna en octobre 2010. Selon l’employeur, il demanda alors à Mr. Kravitz de ne plus utiliser ce compte, mais au lieu de le faire, Mr. Kravitz changea le nom du compte Twitter et utilisa désormais le nom @noahkravitz.

PhoneDog poursuivi son ancien employé en justice, et invoqua une atteinte au secret des affaires. Selon ses arguments, tous les mots de passe permettant d’accéder à un compte Twitter dont le nom est de type PhoneDog_NAME (PhoneDog_NOM) et tous ces comptes constituent des informations confidentielles. PhoneDog soutint qu’il avait pris des précautions raisonnables afin de sauvegarder la confidentialité de ces données, et que ces données confidentielles incluaient le mot de passe permettant d’accéder au compte Twitter litigieux.

Comment un cas similaire pourrait-il être jugé en France ?

Est-ce une atteinte au secret des affaires ?

Une proposition de loi visant à sanctionner la violation du secret des affaires a été adoptée par l’Assemblée Nationale le 23 janvier 2012. Elle introduirait dans le Code pénal un article 325-1, qui définirait les informations protégées relevant du secret des affaires d’une entreprise, comme étant celles qui :

« quel que soit leur support (…) ne présentent pas un caractère public dont la divulgation non autorisée serait de nature à compromettre gravement les intérêts de [l’] entreprise en portant atteinte à son potentiel scientifique et technique, à ses positions stratégiques, à ses intérêts commerciaux ou financiers ou à sa capacité concurrentielle et qui ont, en conséquence, fait l’objet de mesures de protection spécifiques destinées à informer de leur caractère confidentiel et à garantir celui-ci. »

On le voit, une liste de personnes suivant un compte Twitter public ne pourrait correspondre à cette définition, car la loi exigerait que ces informations aient « fait l’objet de mesures de protection spécifiques destinées à informer de leur caractère confidentiel et à garantir celui-ci ». Une telle liste est visible pour les visiteurs de la page Twitter d’un compte, qu’ils soient ou non utilisateurs du site, à moins que la page ait été protégée.

La proposition n’est pas devenue loi.

Est-ce un abus de confiance ?

Si un cas similaire à celui de PhoneDog v. Noah Kravitz était présenté devant les tribunaux français , serait-il possible que l’employé soit incriminé d’abus de confiance ? On se souvient que l’article 408 de l’ancien code pénal mentionnait explicitement la remise de bien dans le cadre d’un travail salarié ou non salarié. Le Code pénal de 1994 avait étendu le champ d’application de l’infraction en supprimant toute référence à des contrats spéciaux, mais l’abus de confiance demeure souvent le fait d’un employé indélicat.

L’article 314-1 du Code pénal définit l’abus de confiance comme « le fait par une personne de détourner, au préjudice d’autrui, des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont été remis et qu’elle a accepté à charge de les rendre, de les représenter ou d’en faire un usage déterminé. »

Un mot de passe peut-il être un ‘bien quelconque’, et, plus largement, est-ce que le ‘bien quelconque’ de l’article 314-1 peut être incorporel ? La définition de l’article 314-1 est pour le moins large, mais la Cour de cassation a attendu le 14 novembre 2000 pour juger que «les dispositions de l’article 314-1 s’appliquent à un bien quelconque, et non pas seulement à un bien corporel»

La même Chambre précisa le 16 novembre 2011 que l’article 314-1 du Code pénal s’applique à un bien quelconque susceptible d’appropriation, et en conclut qu’il s’applique dès lors au détournement de clientèle.

La Cour distingua bien le fichier de clientèle de la clientèle elle-même et cassa au motif que « les informations relatives à la clientèle constituent un bien susceptible d’être détourné ». En l’espèce, aucun détournement de fichier n’avait été établi.

Encore faut-il que le détournement puisse être établi. Or, les listes d’abonnés Twitter sont publiques, à moins de protéger la confidentialité du compte, ce qui n’est évidemment pas dans l’intérêt d’une entreprise.

Cette jurisprudence pourrait être utile à un employeur qui souhaiterait obtenir le contrôle d’un site Twitter créé par un employé dans le cadre de son emploi, comme dans le cas de Noah Kravitz. En ce cas, le détournement du mot de passe au compte, un bien quelconque incorporel, ne peut être invoqué, ni celui de l’ordinateur ou de la connexion Internet, puisque l’employé les a utilisé légitimement durant son emploi afin de servir les intérêts de son employeur.

En outre, la Cour de cassation avait admis en 2004 que l’abus de confiance puisse porter sur un projet détourné par l’employé qui l’a pourtant lui-même crée puisque ce détournement a été fait au préjudice de l’employeur, en notant qu’il « a disposé au profit d’un tiers et comme d’un bien propre d’un projet qui, dès sa réalisation, était propriété de son employeur et dont il n’était devenu que détenteur ».

Cela pourrait également décrire la mise en place et l’animation du compte Twitter…