Is Peggy Guggenheim’s Collection a Work of Art Protected by French Copyright?

Daily newspaper Le Monde reported recently about an intriguing case unfolding in the Paris Court of Appeals. The Guardian reported about the case here. The Paris court will have to decide whether the art collection Peggy Guggenheim spent years building should be considered a « œuvre de l’esprit » and, as such, be protected by the French droit d’auteur.

Peggy Guggenheim was an American heiress who spent all her life acquiring and building a contemporary art collection. She donated it, along with her Venetian palace, the Palazzo Venier dei Leoni, to the Solomon R. Guggenheim Foundation, which was created in 1937 by her uncle. Peggy Guggenheim’s collection is now shown at the Palazzo Venier dei Leoni, where Ms. Guggenheim’s ashes are buried. In her autobiography, Peggy Guggenheim expressed her desire to see her collection remain intact in Venice, and that nothing should be touched.3395284181_f8e3e6d4ff_z

Her heirs filed a suit against the Foundation in France, where they live, claiming that the way it is now presenting the collection distorts the way Peggy Guggenheim meant to have it seen. They argue that the collection is not shown in its totality, that the garden has been modified, and that the Palace now boasts a cafeteria, which makes the Foundation a mere extension of the Guggenheim museum. They also consider that organizing parties in the garden where Peggy Guggenheim is buried is akin to violating her tomb.

The Paris Court of the first instance, the Tribunal de Grande Instance, rejected their claim in July 2014 because of res judicata. Indeed, the heirs had already filed suit against the Foundation under the same claim in the 90’s. The heirs had lost, but both parties found an agreement outside the courtroom. The heirs now claim that this agreement has not been respected and again filed suit against the Foundation.

Can an Art Collection be Protected by Intellectual Property?

It remains to be seen if the Court of Paris will debate this issue, as the judges may very well consider that the case has already been judged. If they do consider the case, could French law protect an art collection as a work of the mind?

Article L. 111-1 of the French Intellectual Property Code gives the author of a “œuvre de l’esprit”, a “work of the mind,” exclusive rights over the work. Bernard Edelman, a renowned intellectual property attorney, is representing Peggy Guggenheim’s heirs, and he argued this week that a collection may be considered a work of the mind.

Indeed, the Paris Court of appeals held in 1997 that the “Musée du Cinéma Henri Langlois,” dedicated to the history of cinema, is indeed a work of the mind under French law. It had been entirely the idea of Henri Langlois who had been in sole charge of its design. The Paris Court of Appeals noted in 1997 that:

Henri Langlois ha[d] not only selected the objects and movie projections that form this exhibit but also imagined the presentation following an order and an original scenography; in particular, as reported in several excerpts of articles and publications related to the « Musée du Cinéma, » Henri Langlois conceived the exhibition as a journey back in time in film history, which he staged in a cinematographic way; it is not a simple and methodical presentation of items relating to the history of cinema, but a resolutely personal creation, expressing both the imagination of Henri Langlois and his own conceptions of history of cinema, and reflecting thus his personality.”

Bernard Edelman had published an article in 1998 about this case, where he noted that the Henri Langlois Museum was particularly original as it was not only a collection of works of arts, but also a collection of objects, such as movie artifacts, and that the collection “invites to a kind of journey, a physical ambulation.” Does the Peggy Guggenheim collection invite visitors to such a journey?

Not in the opinion of Pierre-Louis Dauzier, the attorney representing the Guggenheim Foundation, who is quoted in Le Monde as arguing that « it is undeniable that the collector makes choices, he chooses to buy. Peggy Guggenheim was a muse of the art world, she bought a lot to support artists. » But he added that the way she showcased the collection was »very didactic, unoriginal, nothing more than a compilation.” Peggy Guggenheim had « not given an aesthetic sense in which the collection should be presented, » an argument which Bernard Edelman disagreed with, as he produced a plan made by Peggy Guggenheim on how the collection should be presented.

The case will be decided in September.

Ce billet a été publié sur le 1709blog.

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Vers un Fair Use à la Française ? La Cour de Cassation Va Au-Delà de l’Exception de Parodie

A. Malka est photographe de mode. Trois de ses photographies, représentant le visage maquillé d’une jeune femme, avaient été publiées en décembre 2005 dans un magazine italien. L’artiste Peter K. les reproduisit sans autorisation dans plusieurs de ses œuvres, telle que Blue Face/Red Machine/High Voltage. Les photographies avaient été colorisées en bleu et inclues dans des compositions d’éléments industriels et urbains, tels des panneaux de signalisation et des manettes, selon un thème exploré par l’artiste depuis plus de quarante ans.2929744935_65f38ceff7_z

A. Malka assigna Peter K. en contrefaçon de droit d’auteur, mais le Tribunal de Grande Instance de Paris déclara sa demande irrecevable parce que les photographies ne portaient pas suffisamment l’empreinte de sa personnalité pour pouvoir être protégées par le droit d’auteur et qu’en outre Peter. K. pouvait invoquer l’exception de parodie.

A. Malka fit appel, et la Cour d’appel de Paris (18 septembre 2013, n° 12/02480) condamna Peter K. à 50.000 euros de dommages et intérêts pour atteinte au droit patrimonial et au droit moral d’A. Malka sur ses œuvres. Celui-ci se pourvut en cassation. Le 15 mai dernier, la première Chambre civile de la Cour de cassation cassa l’arrêt de la Cour d’appel de Paris.

Protection des photographies de mode par le droit d’auteur

La Cour d’appel de Paris avait jugé que les photographies d’A. Malka étaient bien protégées par le droit d’auteur. Elles traduisaient « un réel parti pris esthétique empreint de la personnalité de leur auteur » car le photographe avait opéré des choix tels que la mise en évidence de manière excessive de touches de couleur vives contrastant avec un visage très pâle et avait choisi des angles de vue originaux. Peter K. avait argumenté en vain en appel que ces photographies n’étaient pas originales et qu’elles n’étaient que l’expression d’un genre photographique, le « genre glamour ». Il avait repris cet argument en cassation sans plus de succès. La Cour de cassation reconnut bien que les photographies de mode étaient des œuvres protégées par le droit d’auteur.

Liberté d’expression et droit d’auteur

La Cour de cassation cassa néanmoins l’arrêt de la Cour d’appel de Paris, au visa de l’article 10 § 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CESDH) qui protège le droit à la liberté d’expression. Selon la Cour de cassation, il doit exister un « juste équilibre » entre « la liberté d’expression artistique » de Peter K. et les droits patrimoniaux et moral d’A. Malka.

Pour la Cour d’appel de Paris, si Peter K. était bien

« un artiste connu pour transformer des images comme symboles du goût d’une société pour le confronter à d’autres images qu’elle ne voudrait pas voir, les utilisations litigieuses ne suffisent pas à caractériser l’existence d’une démarche artistique relevant de la parodie alors que Peter K. en fait conservé les représentations du visage du mannequin dans une pose inchangée, sans la priver de l’impact attirant voulu par son auteur, les confrontant seulement à d’autres représentations décalées, généralement d’objets, permettant de s’interroger sur la pertinence de l’attraction induite par l’œuvre première. »

La Cour d’appel avait jugé que puisque les œuvres de Peter K. n’étaient pas la parodie des photographies d’A. Malka, leur utilisation sans autorisation n’était par conséquent pas autorisée par l’exception de parodie, ni, d’ailleurs, par celle de courte citation prévu par l’article L 122-5 2° a) du Code de la propriété intellectuelle, car« les photographies utilisées occupent une place non négligeable dans les œuvres litigieuses ». Pour la Cour d’appel, le fait que Peter K. n’ait pas repris tous les éléments de la photographie originale, par exemple, en ne reproduisant pas la chevelure de la jeune femme photographiée par A. Malka, ne faisait pas de son utilisation des photographies une citation, car il demeurait « la représentation très caractéristique du visage tel que photographié ».

Mais pour la Cour de cassation, c’est à tort que la Cour d’appel avait retenu « que les droits sur des œuvres arguées de contrefaçon ne sauraient, faute d’intérêt supérieur, l’emporter sur ceux des œuvres dont celles-ci sont dérivées, sauf à méconnaître le droit à la protection des droits d’autrui en matière de création artistique » et elle avait ainsi privé de base légale sa décision au regard de l’article 10 § 2.

Cet arrêt de la première Chambre civile est particulièrement intéressant parce qu’il est rendu au visa de l’article 10 § 2 de la CESDH et non celui de l’article L 122-5 4° du Code de la propriété intellectuelle qui autorise l’utilisation d’une œuvre protégée à des fins de parodie, pastiche ou caricature, «  compte tenu des lois du genre ». Le champ d’application de l’article 10 § 2 est bien plus étendu que celui de l’article L 122-5 4°, puisqu’il ne se limite pas à l’autorisation de trois genres, parodie, caricature et pastiche, bridés de surcroit par leurs « lois du genre  », un concept des plus vagues par ailleurs. En effet, l’article 10 § 1 proclame le droit de toute personne à la liberté d’expression, dont l’exercice peut néanmoins être soumis, selon l’article 10 § 2, « à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi [si elles ] constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à (…) la protection (…) des droits d’autrui ». On le voit, il s’agit pour les juges de trouver un juste équilibre entre droit d’expression et droits d’autrui, tel un droit de propriété intellectuelle.

Cet arrêt signale peut-être l’ouverture de la Cour de cassation à un fair use à la française par le biais de la CESDH. Ce serait heureux, car nombreux sont les artistes qui utilisent des œuvres  protégées afin de créer des œuvres nouvelles, depuis Marcel Duchamp qui inventa l’art de l’appropriation. C’est bien le cas de Peter K., qui fait partie du mouvement de la Figuration Narrative. Il avait expliqué devant la Cour d’appel avoir choisi les photographies d’A. Malka car elles étaient, selon lui, un symbole de la publicité et de la surconsommation. Son intention était de modifier ces images publicitaires afin de les détourner de leur fonction première de photographie de mode et de provoquer une réflexion.

L’affaire a été renvoyée devant la Cour d’appel de Versailles. C’est désormais à cette cour de à trouver le « juste équilibre » entre le droit d’auteur d’A. Malka et le droit de Peter K. à s’exprimer par ses œuvres. Si le droit de Peter K. à s’exprimer est jugé supérieur à celui, patrimonial et moral d’A. Malka, la Cour d’appel jugera qu’il n’y a pas contrefaçon. Si, au contraire, le droit moral et les droits patrimoniaux seront jugés supérieurs au droit à la liberté d’expression, il y aura contrefaçon. La Cour de cassation n’a donné aucun vademecum à la Cour d’appel, et c’est pourquoi la lecture des justifications de la décision de la Cour d’appel de Versailles ne manquera pas d’être d’un grand intérêt.

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CEDH : Violation par la France de la Liberté d’Expression d’un Avocat

La Grande Chambre de la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH) a rendu le 23 avril 2015 un arrêt, Morice c. France, où elle condamne la France pour violation de l’article 10 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme (CESDH) en raison de sa condamnation pour diffamation d’un avocat qui s’était exprimé dans la presse dans le cadre de l’affaire très médiatisée du Juge Borel.

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Le juge Bernard Borrel avait été retrouvé mort en octobre 1995 à Djibouti, où il avait été détaché par le gouvernement français en tant que conseiller technique auprès du ministre de la Justice. La gendarmerie de Djibouti avait conclu au suicide, mais la veuve du juge Borel contesta cette thèse et déposa plainte contre X pour assassinat. Elle désigna le requérant, l’avocat Olivier Morice, pour la représenter. Les juges M. et L.L. furent désignés comme juges d’instruction.

Les juges M. et L.L. refusèrent en mars 2000 de procéder à un transport sur les lieux en présence de la partie civile. Cette ordonnance fut infirmée en juin 2007 par la chambre d’accusation de la cour d’appel de Paris, qui, en outre, dessaisit les deux juges d’instruction du dossier. Le juge P. fut mis en charge de l’instruction. Le procureur de la République de Paris prit avantage de l’article 11, alinéa 3, du code de procédure pénale, qui permet de rendre public certains éléments de la procédure « afin d’éviter la propagation d’informations parcellaires ou inexactes ou pour mettre fin à un trouble à l’ordre public», et il déclara en juin 2007 que les éléments recueillis privilégiaient désormais la piste de l’assassinat. Cette procédure est toujours en cours.

Une cassette vidéo de la descente sur les lieux des juges M. et L.L., effectuée quelques jours avant leur refus de procéder à une nouvelle descente en présence de la partie civile, ne fut pas versée au dossier, mais  la juge M. la remit au juge P., sur sa demande. La cassette se trouvait dans une enveloppe qui contenait également un message amical du procureur de la République de Djibouti, qui écrivait avoir pu constater en regardant une émission télévisée « combien Madame Borrel et ses avocats sont décidés à continuer leur entreprise de manipulation».

Les deux avocats ainsi mis en case, dont le requérant, envoyèrent une lettre à la Garde des Sceaux, où ils demandaient l’ouverture d’une enquête d’inspection générale des services judiciaires. Cette lettre fut reprise dans Le Monde du 8 septembre 2000, accompagnée de critiques véhémentes du requérant envers la juge M, selon lesquelles le retard de transmission de la cassette au dossier et le message démontraient la « connivence » entre les juges d’instruction et le procureur de Djibouti. Les juges M. et L.L. portèrent plainte en octobre 2000 pour diffamation publique envers un fonctionnaire public contre le directeur de publication de Le Monde, l’auteur de l’article, et le requérant.

Une longue procédure s’engagea. La cour d’appel de Rouen jugea ces propos diffamatoires car, excessifs, ils avaient dépassé le droit de critique. Le requérant se pourvu en cassation, invoquant comme moyens l’article 10 de la CESDH et l’immunité de l’article 41 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, mais la Cour rejeta le pourvoi le 10 novembre 2009. Me Morice saisit la CEDH en mai 2010, allégeant une atteinte au principe d’impartialité prévu par l’article 6 § 1 de la CESDH et de son article 10 garantissant la liberté d’expression. Je ne traiterai dans ce billet que de la violation de l’article 10.

Le 11 juin 2013, la Cour Européenne des Droits de l’Homme ne trouva aucune violation de l’article 10. L’affaire fut alors portée devant la Grande Chambre à la demande du requérant.

Liberté de la parole de l’avocat hors du tribunal

La CEDH avait conclu en 2013 que le requérant ne s’était pas limité à des déclarations factuelles, mais qu’il avait énoncé un jugement de valeur qui mettait en cause l’impartialité et la loyauté du juge M. La Grande Chambre rappela que « la liberté d’expression vaut aussi pour les avocats… [qui] ont ainsi notamment le droit de se prononcer publiquement sur le fonctionnement de la justice, même si leur critique ne saurait franchir certaines limites» (§ 134). Pour la CEDH, « [l]a question de la liberté d’expression est liée à l’indépendance de la profession d’avocat, cruciale pour un fonctionnement effectif de l’administration équitable de la justice » (§135). La Grande Chambre distingua la parole d’un magistrat, « qui engage non seulement celui qui s’exprime mais aussi, à travers lui, toute l’institution de la justice » En revanche, l’avocat ne parle qu’en son nom et au nom de ses clients (§168).

Le Conseil des Barreaux Européens (CCBE) qui avait adressé ses observations à la Grande Chambre, nota « que lorsqu’une affaire est médiatisée, et de surcroit au regard de la raison d’État, les droits de la défense ne peuvent parfois être utilement sauvegardés que par une communication publique, même empreinte d’une certaine vivacité » (§117). Le CCBE avait souligné que, si l’affaire est médiatisée, l’avocat ne peut parfois préserver les droits de la défense que par une communication publique, et, qu’ « à ce titre, sa liberté de parole et d’expression [doit] être équivalente à celle des journalistes » (§117). Mais, pour la Grande Chambre, « l’avocat ne saurait être assimilée à un journaliste  (…) [parce que]  leurs places et leurs missions respectives dans le débat judiciaire sont intrinsèquement différentes » (§148). Pour la Cour, le requérant n’avait pas participé à sa mission de défendre les intérêts de sa cliente par ses déclarations dans la presse puisqu’elles mettaient en cause des juges d’instructions qui avaient été écartés de la procédure (§149).

L’article 10 de la CESDH

L’alinéa 2 de l’article 10 de la CESDH autorise certaines limites à la liberté d’expression si celles-ci sont des mesures nécessaires dans une société démocratique à la garantie de l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire, et si elles sont prévues par la loi. Selon la jurisprudence de la CEDH, l’adjectif « nécessaire » au sens de l’article 10 § 2 implique un « besoin social impérieux » (Animal Defenders International c. Royaume Uni, § 100, 2013, cité par la Grande Chambre §124).

En l’espèce, l’ingérence était bien prévue par la loi sur la liberté de la presse, et elle poursuivait le but légitime de la protection de la réputation et des droits d’autrui. Il demeurait pour la Grande Chambre de vérifier que cette ingérence était bien nécessaire dans une société démocratique.  La CEDH distingua déclarations de fait et jugements de valeur. Si les faits peuvent se prouver, on ne saurait en revanche demander à l’auteur de jugements de valeur de les prouver sans porter atteinte à la liberté d’opinion. Pourtant, « la proportionnalité de l’ingérence dépend de l’existence d’une « base factuelle » suffisante sur laquelle reposent les propos litigieux » (§126).

La Grande Chambre fut d’avis que la base factuelle des propos du requérant était suffisante, en raison notamment de la transmission tardive de la cassette vidéo et de la carte qui l’accompagnait. Pour la Cour, « les expressions utilisées par le requérant présentaient un lien suffisamment étroit avec les faits de l’espèce (…) [et] les propos ne pouvaient passer pour trompeurs  ou comme une attaque gratuite » (§161). En outre, les propos du requérant ne pouvaient être réduits à l’expression d’une animosité personnelle envers la juge M. (§166) et ils « n’étaient pas de nature à perturber la sérénité des débats judiciaires » (§169).

Pour la Grande Chambre, les propos reprochés au requérant étaient certes des critiques envers les juges M. et L.L., mais ils avaient été exprimés « dans le cadre d’un débat d’intérêt général relatif au fonctionnement  de la justice et dans le contexte d’une affaire au retentissement médiatique important depuis l’origine » (§174). Elle conclut que la condamnation du requérant pour complicité de diffamation était une ingérence disproportionnées dans son droit à la liberté d’expression et n’était  pas nécessaire dans une société démocratique au sens de l’article 10 de la CESDH.

La Cour de cassation fait primer le droit à l’information sur le droit à l’image

Nous avons vu la semaine dernière que la première chambre civile de la Cour de cassation a récemment fait primer le droit à l’information sur le droit à la vie privée d’un homme politique. Elle rendit également le même jour, le 9avril 2015, un arrêt de rejet qui fait primer le droit à être informé sur le droit à l’image.

Les faits étaient les suivants. M.X avait accordé à M.Y un entretien, filmé à son domicile. M. Y réalisait un documentaire intitulé « La vérité est ailleurs ou la véritable histoire des protocoles des sages de Sion », coproduit par Doc en Stock et par la chaîne de télévision Arte. Elle souhaitait connaître la position de M.X sur l’ouvrage intitulé « Protocoles des Sages de Sion », qui avait été publié dans la revue qu’il dirige. Rappelons que cet ouvrage est un faux, publié par la police secrète russe au début du XXème siècle afin de faire accroire à un complot juif pour prendre contrôle du monde. Ce livre avait trouvé son public chez les antisémitiques, dont Adolf Hitler, qui y fait référence dans Mein Kampf. En France, certains négationnistes tiennent d’ailleurs encore ce document comme authentique. C’est en raison de cette polémique que M.Y avait souhaité interroger M.X.

M.X avait signé une « lettre d’autorisation d’utilisation d’image », datée du 18 juillet 2007, selon laquelle aucune prise de vue de l’entretien entre M.X et M.Y ne pouvait  être diffusée sans que M.X ne la visualise préalablement. Une minute de l’entretien entre M.X et M. Y avait finalement été insérée dans le documentaire de cinquante deux minutes, qui avait été diffusé par Arte sans que M.Y ne le visionne préalablement.5613865198_73c31bb64f_z

Selon M.X, ce manquement constituait un manque de respect de son droit à l’image et il porta l’affaire en justice, afin de demander réparation à Arte France et à Doc en Stock du préjudice subi en raison du non-respect de son droit à l’image. Le 8 novembre 2012, la Cour d’appel de Versailles débouta M.X de sa demande de réparation. La Cour d’appel avait bien relevé qu’il n’avait pas été donné à M.X l’opportunité de visionner le documentaire avant sa diffusion, mais avait néanmoins conclu que le droit à l’image de M.X n’avait subi aucune atteinte, parce que M.X  était intervenu dans un débat d’idées d’intérêt général, la remise en cause de l’inauthenticité des« Protocoles des Sages de Sion ». La cour releva également que M.X. n’avait pas été filmé à son insu et qu’il avait accepté de répondre aux questions de M.Y destinées à faire connaître sa position sur les « Protocoles des Sages de Sion ».

M.X se pourvut en cassation mais la haute Cour rejeta son pourvoi. Selon la Cour de cassation, la Cour d’appel avait « exactement déduit que l’implication de M.X…dans ce débat justifiait d’illustrer son témoignage par la diffusion de son image, qui n’avait pas été détournée du contexte dans laquelle elle avait été fixée, sans qu’il y ait lieu de recueillir son autorisation et peu important, dès lors, que les stipulations de la « lettre d’autorisation d’utilisation d’image » aient été méconnues ».

Le droit à l’image s’incline devant le droit à l’information  

Le droit à l’image patrimonial, comme le droit à l’image extrapatrimonial, se sont inclinés dans cette affaire devant le droit à l’information. En effet, le droit au respect de l’image est à la fois un droit de la personnalité, c’est-à-dire un droit extra patrimonial, et un droit patrimonial, bien qu’issu de l’interprétation par les juges de l’article 9 du Code civil, selon lequel « [c]hacun a droit au respect de sa vie privée », qui considère la vie privée comme un droit de la personnalité, sinon un droit de l’homme.

Mais le droit à l’image peut effectivement faire l’objet d’un contrat tel que celui signé par M.X. Celui-ci avait argumenté devant la Cour de cassation que seul l’article 9 du code civil est applicable en matière de cession du droit à l’image, à l’exclusion notamment du code de la propriété intellectuelle. Il semble que M.X. souhaitait ainsi que la « lettre d’autorisation d’utilisation d’image » ne soit pas considérée comme un contrat patrimonial, mais comme une convention extrapatrimoniale, dont la violation constituerait de facto une violation de sa vie privée. Il ajoutait pourtant que la cession du droit à l’image est une convention relevant de la liberté intellectuelle, qui définit les conditions et les limites de l’autorisation d’exploitation de l’image, et qui détermine l’éventuelle rémunération pour l’utilisation de celle-ci, souhaitant ainsi probablement se réserver le droit d’invoquer la violation de son droit patrimonial à l’exploitation de son image.

La nature de la convention et du droit à l’image, patrimonial, ou extrapatrimonial, n’eût finalement pas à être évoquée par la Cour de cassation, qui fit, plus simplement, primer le droit à l’information sur la liberté contractuelle, sans, toutefois, évoquer directement ce droit à l’information, mais en relevant que M.X avait été interrogé par M.Y dans le cadre d’un débat d’intérêt général. La Haute Cour nota que M.X n’avait pas été filmé à son insu, ce qui aurait été une violation e sa vie privée: la « lettre d’autorisation d’utilisation d’image » le démontre. Bien que les termes de du contrat n’aient pas été respectés par M.Y, M.X n’est tout de même pas fondé à invoquer la violation de son droit à l’image, puisqu’il avait consenti à être filmé dans le cadre d’un débat d’intérêt général.

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Cour de Cassation : Droit à l’Information Prime sur la Vie Privée d’un Homme Politique

La première Chambre civile de la Cour de Cassation a rendu le 9 avril 2015 un arrêt de rejet qui confirme que les juges doivent prendre en compte la contribution d’informations propres à porter atteinte à la vie privée de personnalités politiques au débat d’intérêt général, afin de décider si leur publication doit être interdite car elle porte atteinte à la vie privée, ou si elle doit être autorisée car le public a droit à être informé.

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Les faits étaient les suivants. M.X et M.Y, sont deux hommes vivant en couple, tous deux cadres d’un parti politique. Un livre, « Le Front national des villes et le Front National des champs », qui devait être publié le 12 décembre 2013 par les éditions Jacob-Duvernet, dévoilait leur relation.

M.X et M.Y assignèrent l’éditeur devant le tribunal de grande instance de Paris afin d’obtenir que le livre soit interdit et saisi. Par ordonnance du 12 décembre 2013, le juge des référés avait dit que ce livre constituait bien une atteinte à la vie privée des deux hommes et qu’il ne pouvait être publié qu’en supprimant certains passages, indiqués par le juge, et, qu’à défaut, une astreinte de 10.000 Euros par exemplaire publié serait encourue.

L’éditeur interjetta appel. Selon lui, l’orientation sexuelle de M.X et M.Y révélée par le livre ne portait pas atteinte à leur vie privée, car cette information avait déjà été publiée sur deux sites internet et que la presse avait largement commenté l’ordonnance de référé. Pour l’éditeur, la publicité ainsi faite à l’orientation sexuelle de M.X et M.Y rendait inutile l’interdiction du livre, et, même à supposer que la publication du livre portait bien atteinte à la vie privée des deux hommes, elle serait justifiée par la liberté d’expression et par le droit à l’information du public.

La Cour d’appel de Paris rendit son arrêt le 19 décembre 2013, au visa de l’article 8 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme (CESDH) et de l’article 9 du Code civil, qui protègent tous deux le droit à la vie privée. La cour nota la discrétion des deux hommes, d’ailleurs soulignée par le livre, qui indique que leur homosexualité n’est pas connue en dehors de la « sphère politico-médiatique ».

Pour la cour d’appel, le livre « port[ait] gravement atteinte à des aspects les plus intimes de [la vie privée de M.X et M.Y]. Elle ajouta, néanmoins, que

« le droit au respect de l’intimité de la vie privée peut se heurter aux droits d’information du public et de la liberté d’expression garantis par l’article 10 de la convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales, et que dans un tel cas il revient au juge de dégager un équilibre entre ces droits antagonistes qui ne sont ni absolus, ni hiérarchisés entre eux, étant d’égale valeur dans une société démocratique ».

Le juge doit trouver l’équilibre entre vie privée et droit à l’information

La Cour d’appel fit une différence entre les deux hommes lorsqu’elle analysa les faits afin de trouver un équilibre entre leur droit à leur vie privée et le droit du public à être informé de leur relation. M.X était alors le secrétaire général du Front National, et la Cour prit cet élément en compte pour conclure que le droit du public à être informé de son homosexualité prime sur son droit à la protection de sa vie privée en raison de la possible influence de ce fait sur la position de son parti sur le mariage homosexuel. En revanche, pour la Cour d’appel, le droit à la vie privée de M.Y devait primer sur le droit à l’information du public en raison de sa moindre notoriété et de sa moindre influence au sein du Front National. Selon la Cour d’appel, « la révélation de son orientation sexuelle [n’est pas] tellement utile au débat dans une société démocratique qu’elle justifierait que l’intérêt personnel de [M.Y.] doive s’effacer derrière l’intérêt des lecteurs, fussent aussi des électeurs ». En outre, selon la Cour d’appel, le public n’avait pas d’intérêt à savoir que les deux hommes vivaient ensemble. Elle infirma les dispositions de l’ordonnance de référé relatifs à la détermination des passages du livre devant être supprimés, pour en indiquer d’autres, mais confirma les dispositions restantes.

M.X se pourvut en cassation, arguant que la cour d’appel avait violé l’article 8 de la CESDH et l’article 9 du code civil, car aucun débat d’intérêt général ne justifiait la publication de son homosexualité et de sa relation avec M.Y. Mais, le 9 avril 2015, la première Chambre civile de la Cour de cassation rejeta le pourvoi. Selon la Cour de cassation, la Cour d’appel avait légalement justifié sa décision, car elle avait bien noté qu’il s’agissait là d’un sujet d’intérêt général, « dès lors qu’il se rapporte à l’évolution d’un parti politique qui a montré des signes d’ouverture à l’égard des homosexuels à l’occasion de l’adoption de la loi relative au mariage des personnes de même sexe ».

L’arrêt de la Cour de cassation est dans la lignée de la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH), qui avait expliqué en 2004, dans son arrêt Von Hannover c. Allemagne, que, « [d]ans les affaires relatives à la mise en balance de la protection de la vie privée et de la liberté d’expression dont la Cour a eu à connaître, elle a toujours mis l’accent sur la contribution que la parution de photos ou d’articles dans la presse apportait au débat d’intérêt général » (Considérant 60). La Cour avait cité la Résolution 1165 (1998) de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe sur le droit au respect de la vie privée, dont le considérant 6 souligne que « les personnes publiques doivent se rendre compte que la position particulière qu’elles prennent dans la société, et qui est souvent la conséquence de leur propre choix, entraîne automatiquement une pression élevée dans leur vie privée ». Selon la CEDH, « il existe un droit du public à être informé, droit essentiel dans une société démocratique qui, dans des circonstances particulières, peut même porter sur des aspects de la vie privée de personnes publiques, notamment lorsqu’il s’agit de personnalités politiques (…) ».

La question du mariage homosexuel avait pas été âprement discutée par les différents partis politiques en 2011, lors de l’adoption de la loi pour le mariage pour tous. Ce climat politique peut bien être une des « circonstances particulières » pouvant faire pencher la balance en faveur du droit du public à être informé, au détriment de la vie privée d’un homme politique.

L’auteur de l’image de la Cour de Cassation est Elliott Brown, License CC BY 2.0.

La CNIL Publie Une Fiche d’Information sur le BYOD

La Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés  (CNIL) a publié le mois dernier une fiche d’information sur les bonnes pratiques « BYOD ».

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BYOD est l’acronyme de « Bring Your Own Device », dont l’équivalent français est « AVEC », c’est à dire « Apportez Votre Equipement personnel de Communication », et qui désigne la pratique pour les employés d’apporter leurs outils de communication personnels dans l’entreprise et de les utiliser à des fins professionnelles.

Les employés connectent ainsi leur ordinateur portable ou leur tablette au système informatique de l’entreprise et les utilisent afin de créer des documents professionnels, ou bien ils utilisent leur téléphone portable personnel pour envoyer et recevoir des courriels et des textos professionnels. Cette pratique intéresse le droit social, en particulier le droit de la protection de la vie privée du salarié, mais également la protection des données personnelles traitées par l’entreprise, ainsi que la sécurité du système informatique de l’entreprise.

Le BYOD et la protection de la vie privée du salarié

Rappelons que la Cour de cassation considère que « les fichiers créés par le salarié à l’aide de l’outil informatique mis à sa disposition par l’employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, en sorte que l’employeur est en droit de les ouvrir hors la présence de l’intéressé, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels » (Soc. 10 mai 2012, n° 11-13.884). Cette jurisprudence peut-elle également s’appliquer si le salarié a créé un fichier à l’aide d’un outil informatique personnel, mais connecté au système informatique de l’entreprise, qui lui, est bien « mis à la disposition par l’employeur » ? En ce cas, il faudrait que le salarié identifie tous ses fichiers personnels comme tels, même si seulement quelques fichiers sauvegardés sur son outil personnel sont professionnels, et ce afin de garantir que l’employeur ne puisse y accéder hors de sa présence…

Cela ne paraît pas souhaitable, et ce n’était pas la solution retenue par la Chambre sociale, quelques jours après l’arrêt du 10 mai 2012. Selon la Cour de cassation, un employeur ne peut pas « procéder à l’écoute d [‘]enregistrements réalisés par [une salariée] sur son dictaphone personnel en son absence ou sans qu’elle ait été dûment appelée » (Soc. 23 mai 2012, n° 10-23.521). Il semblait  bien, après cet arrêt, que les tous les outils de communications personnels utilisés de manière professionnelle, ainsi que les fichiers qu’ils contiennent, devaient être considérés comme personnels, et que, par conséquent, un employeur ne pouvait y accéder hors de la présence de l’employé.

Mais la Chambre sociale rendit un autre arrêt le 12 février 2013 où elle considéra cette fois qu’« une clé USB, dès lors qu’elle est connectée à un outil informatique mis à la disposition du salarié par l’employeur pour l’exécution du contrat de travail, étant présumée utilisée à des fins professionnelles, l’employeur peut avoir accès aux fichiers non identifiés comme personnels qu’elle contient, hors la présence du salarié » (Soc. 12 févr. 2013, n° 11-28.649). Il semble bien que les outils personnels de communication électronique des employés, utilisés à des fins professionnelles, doivent être considérés comme des outils professionnels, et les fichiers qu’ils contiennent doivent être considérés comme professionnels, à moins que leur caractère personnel ne soit clairement indiqué. Il est vrai qu’une clé USB n’est pas un outil de communication électronique et sa fonction est uniquement de conserver des fichiers, non d’en créer, mais il semble que la Cour de cassation attache de l’importance à la connexion à un outil informatique professionnel mis à la disposition de l’employé pour décider de la nature, professionnelle ou bien personnelle, d’un outil particulier.

Le BYOB et la sécurité des données personnelles

L l’utilisation du BYOD comporte un risque pour la sécurité des données personnelles traitées par l’entreprise.  La CNIL rappelle dans sa fiche d’information que :

« L’employeur est responsable de la sécurité des données personnelles de son entreprise, y compris lorsqu’elles sont stockées sur des terminaux dont il n’a pas la maîtrise physique ou juridique, mais dont il a autorisé l’utilisation pour accéder aux ressources informatiques de l’entreprise ».

En effet, l’article 34 de la loi Informatiques et Libertés donne au responsable du traitement la responsabilité de préserver la sécurité des données et, notamment, d’« empêcher que des tiers non autorisés y aient accès ». Par conséquent, l’employé risque, par exemple, de voir effacer toutes les données personnelles contenues dans son téléphone ou son ordinateur portable si l’employeur efface à distance tous ses fichiers afin de protéger les données personnelles qu’il contient afin de satisfaire ainsi à son obligation de protection des données personnelles.

Il est nécessaire pour l’entreprise d’avoir des règles BYOD

Ces règles devraient informer les employés de leurs droits, mais également de leurs responsabilités, telles que, par exemple :

  • L’obligation d’avoir un mot de passe
  • L’obligation d’encrypter les données
  • L’obligation de ne pas consulter les données de l’entreprise en utilisant un réseau non sécurisé

La CNIL offre des pistes dans sa fiche d’information, telle que :

« cloisonner les parties de l’outil personnel ayant vocation à être utilisées dans un cadre professionnel (création d’une « bulle de sécurité ») ;

contrôler l’accès distant par un dispositif d’authentification robuste de l’utilisateur (si possible à l’aide d’un certificat électronique,  d’une carte à puce…) ;

mettre en place des mesures de chiffrement des flux d’informations (VPN, HTTPS, etc.) ;

prévoir une procédure en cas de panne/perte du terminal personnel (information de l’administrateur réseau, mise à disposition d’un équipement alternatif professionnel, effacement à distance des données professionnelles stockées sur le terminal personnel) ;

exiger le respect de mesures de sécurité élémentaires telles que le verrouillage du terminal avec un mot de passe suffisamment robuste, renouvelé régulièrement (8 caractères avec des lettres minuscules, majuscules, des chiffres et des caractères spéciaux) et l’utilisation d’un antivirus à jour ».

En outre, l’entreprise pourrait  adresser dans ce document la question du coût des communications  téléphoniques et électroniques professionnelles effectuées sur un outil de communication personnel. Aux États-Unis, une cour d’appel de la Californie a décidé en 2014 que le droit du travail de la Californie requiert que l’employeur rembourse les employés qui utilisent leur téléphone portable personnel pour des communications professionnelles durant le weekend (Cochran v Schwan’s Home Service, Inc.). Aucun tribunal français n’a eu à juger un tel cas, mais cela pourrait venir.

Le recours au BYOD ne nécessite pas de nouvelle déclaration à la CNIL

La CNIL précise dans sa fiche que :

« Lorsque l’employeur a effectué une déclaration normale de gestion du personnel incluant le traitement des données personnelles pour assurer la sécurité et le bon fonctionnement des systèmes d’information, il n’y a pas lieu de procéder à une nouvelle déclaration du fait du recours au BYOD. C’est le cas aussi s’il a désigné un Correspondant informatique et libertés ».

Cette « déclaration normale » est la déclaration simplifiée n°46, qui permet aux entreprises de  bénéficier d’une  procédure de déclaration simplifiée de conformité de leur traitement automatisé relatif à la gestion du personnel s’ils répondent aux conditions énumérées par la norme.

La CNIL indique au bas de sa fiche plusieurs textes de référence, en particulier l’article L2323-32 et l’article L.1222-4 du code du travail. Selon l’article L.1222-4, « Aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance ». En outre, selon l’article L.2323-32, le comité d’entreprise doit être  informé « préalablement à leur introduction dans l’entreprise, sur les traitements automatisés de gestion du personnel et sur toute modification de ceux-ci. »

La CNIL n’a pas cité l’article L.2323-13 du code du travail, selon lequel « [l]e comité d’entreprise est informé et consulté, préalablement à tout projet important d’introduction de nouvelles technologies, lorsque celles-ci sont susceptibles d’avoir des conséquences sur l’emploi, la qualification, la rémunération, la formation ou les conditions de travail. » Il convient d’en conclure que la CNIL ne considère pas le BYOD comme « l’introduction d’une nouvelle technologie » dans l’entreprise.

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Les SMS Reçus et Envoyés en Utilisant un Téléphone Professionnel Peuvent Être Consultés par l’Employeur

La Chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu le 10 février 2015 un arrêt qui devrait intéresser les salariés envoyant et recevant des SMS sur des outils de communication électroniques mis à leur disposition par leur employeur.Textos

En effet, selon la Cour de cassation, l’employeur peut prendre connaissance des SMS dont le caractère personnel n’est pas indiqué. Pourtant, indiquer qu’un SMS est personnel est difficile, voire impossible. Il semble donc bien que tous les SMS envoyés et reçus sur un outil de communication électronique appartenant à l’employeur doivent être considérés comme professionnels, et, par conséquent, peuvent être consultés par l’employeur.

Dans cette affaire, Newedge, une société française de courtage d’instruments financiers, reprochait  à GFI, une société de courtage d’instruments financiers de droit anglais, une «vague de départ simultanés» et d’avoir «débauché» nombreux de ses salariés, ce qui aurait désorganisé l’activité de Newedge. Elle avait obtenu le 16 novembre 2011 une ordonnance sur requête du Président du tribunal de commerce de Paris qui l’autorisait à faire procéder à un constat dans les locaux de GFI, en produisant  à l’appui de sa requête des messages SMS et des pièces reproduisant des échanges de SMS reçus et envoyés par ses anciens employés. GFI assigna Newedge en rétractation de cette ordonnance, mais le juge des référés du tribunal de commerce de Paris rejeta cette demande le 2 mars 2012. GTI interjeta appel. La Cour d’appel de Paris confirma l’ordonnance en référé le 10 janvier 2013 et GFI se pourvu alors en cassation.

Le principe de la loyauté dans l’administration de la preuve

GFI avait argumenté devant la Cour d’appel que Newedge avait produit à l’appui de sa requête des pièces obtenues illicitement et déloyalement, en particulier des messages SMS, qui, selon, GFI, avaient été obtenus de manière déloyale car attentatoires aux droits des employés, en particulier leur droit à la vie privée et au secret de leur correspondance. Selon Newedge, en revanche, il existait un motif légitime, au sens de l’article 145 du Code de procédure civile, d’établir la preuve des actes de débauchage et de concurrence déloyale reprochés à GFI.

Selon GFI, il est impossible d’identifier comme « personnel » un SMS envoyé par un téléphone mobile, puisque ces messages n’ont pas  de champ « objet ». Par conséquent, selon GFI, Newedge s’était procuré ces messages  par un procédé déloyal qui rendait irrecevable leur production à titre de preuve, et la Cour d’appel avait violé les articles 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CESDH), qui protège le droit à un procès équitable, ainsi que l’article 9 du code civil protégeant la vie privée.

Il est vrai qu’une preuve n’est pas recevable si elle est obtenue par un moyen déloyal, telle une atteinte à la vie privée. Selon l’article 8 alinéa 1 de la CESDH, toute personne a droit au secret de sa correspondance, et l’article 9 du Code civil protège le droit pour chacun au respect de sa vie privée, ce qui inclut le droit au secret de sa correspondance.

Le Salarié a le Droit au Respect de sa Vie Privée sur son Lieu de Travail

La Chambre sociale de la Cour de cassation avait rendu le 2 octobre 2001 le célèbre arrêt Nikon, au visa de l’article 8 de la CESDH et de l’article 9 du Code civil. Selon la Cour,

« le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l’intimité de sa vie privée ; que celle-ci implique en particulier le secret des correspondances ; que l’employeur ne peut dès lors sans violation de cette liberté fondamentale prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail et ceci même au cas où l’employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l’ordinateur ».

En outre, la Chambre sociale avait précisé le 18 octobre 2006 que « les dossiers et fichiers créés par un salarié grâce à l’outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l’exécution de son travail sont présumés, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels, avoir un caractère professionnel de sorte que l’employeur peut y avoir accès hors sa présence ».

Dans notre affaire, la Cour d’appel de Paris avait rappelé que l’article 145 du code de procédure civile permet, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, et que les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.  La Cour d’appel  avait assimilé les courriels et les SMS à des  dossiers ou fichiers crées par un employé en utilisant un outil informatique professionnel, et jugé que « les documents, dossiers et fichiers créés ou détenus par un salarié mis à sa disposition dans le bureau de l’entreprise sont, sauf lorsqu’il les identifie comme étant personnels, présumés avoir un caractère professionnel, de sorte que l’employeur peut y avoir accès hors sa présence; qu’il en est ainsi des messages électroniques envoyés par courriels («’emails’») ou SMS («’short message service’»).

La Cour de cassation approuva la Cour d’appel, car les SMS « envoyés ou reçus par le salarié au moyen du téléphone mis à sa disposition par l’employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, en sorte que l’employeur est en droit de les consulter en dehors de la présence de l’intéressé, sauf s’ils sont identifiés comme étant personnels ».

Les messages produits comme preuve par Newedge n’avaient pas été identifiés comme personnels par les salariés, et par conséquent, Newedge n’avait pas obtenu ces preuves par  un procédé déloyal au sens des articles 9 du code civil et 6, paragraphe 1, de la CESDH.

Les SMS Envoyés et Reçus sur un Outil de Communication Professionnels sont-ils toujours Professionnels ?

Est-ce à dire que les SMS envoyés et reçus en utilisant un outil de communication mis à la disposition du salarié par son employeur sont nécessairement de nature professionnelle, puisqu’il n’est pas possible d’indiquer leur nature personnelle ?  

La Cour d’appel avait noté que les articles 4.1 sur la surveillance des courriers électroniques et 4.3 sur la collecte d’information de l’annexe 2 de la Charte d’utilisation des moyens de communication électronique de Newedge, qui était applicable à tous ses salariés, stipulait clairement que les messages envoyés et reçus étaient conservés et pouvaient faire l’objet de recherches à partir de mots clés. En outre, l’article 3 précisait qu’un message envoyé ou reçu depuis le poste de travail mis à la disposition de l’utilisateur revêtait un caractère professionnel. De plus, l’article 11 du règlement intérieur de Newedge indiquait que « tout membre du personnel ne doit pas utiliser les outils de communication de la société NEWEDGE à des fins personnelles».

Il est vrai que l’article 3.3 de la Charte permettait un usage raisonnable, à titre privé, des moyens de communication électroniques professionnels, mais précisaitque«sont considérés comme privés ceux comportant, à l’émission ou à la réception, le mot clé «personnel», dans le champ objet». Le juge des référés avait ainsi pu, à bon droit, déduire que les courriels et les SMS, émis et reçus sur du matériel appartenant à Newedge, et dont le caractère personnel n’était pas indiqué, étaient susceptibles de faire l’objet de recherches pour des motifs légitimes.

Il n’en demeure pas moins qu’il est techniquement impossible d’indiquer le caractère personnel d’un SMS. Est-ce que la technique va s’adapter afin d’offrir aux employés la possibilité d’indiquer le caractère personnel de leurs messages SMS ? En attendant, les salariés doivent savoir que leur employer a le droit de consulter tous les SMS envoyés et reçus sur leur téléphone professionnel…

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Les Hébergeurs et les Fournisseurs d’Accès à Internet Sont-Ils en Charge de la Police du Net?

Le projet de loi pour l’égalité entre les femmes et les hommes est discuté aujourd’hui à l’Assemblée Nationale. Le Sénat a adopté le 17 avril dernier le projet de loi en seconde lecture.

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L’article 17 du projet de loi introduirait un troisième alinéa du 7 du I de l’article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN).

Actuellement, selon l’article 6 I de la LCEN, les hébergeurs et les fournisseurs d’accès à Internet (FAI) ont l’obligation de mettre à la disposition des internautes un dispositif en ligne facilement accessible permettant à tout usager de leur signaler certains contenus illicites, la pornographie enfantine et les propos incitant à la haine raciale. Les FAI auraient désormais  l’obligation de mettre en place des dispositifs de signalement de propos incitant à la haine à l’égard de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation ou identité sexuelle ou de leur handicap, ainsi que des images de violence filmées et mises en ligne (happy slapping).

Article 6 I 7 de la LCEN : [ LesFAI] doivent mettre en place un dispositif facilement accessible et visible permettant à toute personne de porter à leur connaissance ce type de données. [Ils] ont également l’obligation, d’une part, d’informer promptement les autorités publiques compétentes de toutes activités illicites mentionnées à l’alinéa précédent qui leur seraient signalées et qu’exerceraient les destinataires de leurs services, et, d’autre part, de rendre publics les moyens qu'[ils]consacrent à la lutte contre ces activités illicites. »

L’incitation à la haine à l’égard de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation ou identité sexuelle ou de leur handicap est réprimé par l’article 24 de la loi du 29 juillet 1881.  L’article 227-23 du Code pénal réprime la diffusion, la fixation, l’enregistrer ou la transmission de l’image ou de la représentation d’un mineur si cette image ou cette représentation a un caractère pornographique, et l’article 222-33-3 du Code pénal réprime le happy slapping.

L’article 17 tente d’établir un équilibre la liberté d’expression et la sécurité, et c’est certes louable. Ces deux valeurs sont fondamentales dans une société démocratique.  Mais qui décide finalement si certaines données sont illicites ou non ? Cela devrait être le juge, mais il ne participe pas au procédé de l’article 6 I. 7 de la LCEN.

Or,  ce qui constitue un propos illicite n’est pas toujours facile à discerner, et certains propos ou images peuvent être considérés par certains comme illicites, tandis que d’autres internautes peuvent  ne pas considérer qu’ils sont dépassé le seuil. C’est bien là le problème principal d’un tel système où le juge, gardien des libertés  publiques, n’intervient pas.

L’article 24 de la loi du 24 juillet 1881 incrimine bien la provocation à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou de leur handicap. C’est un délit. Une personne peut être mis en examen suite à ces faits et jugée par le tribunal correctionnel, qui décidera alors si elle est coupable de ce qu’elle est accusée. En particulier, le juge interprétera l’article 24 strictement pour décider si un comportement particulier est illicite. L’enjeu est de taille, puisque l’incitation à la haine ou à la violence en raison du sexe/handicap/orientation sexuelle est punie de cinq ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende.

Or, les FAI doivent considérer les propos qui leur sont signalés comme illicites et décider s’ils le sont bien, ou s’ils ne dépassent pas les limites de la liberté d’expression. Il s’agit là d’un exercice périlleux. Le Conseil Constitutionnel  dans sa décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004 sur la LCEN avait bien précisé que les dispositions de cette loi relatives  à  la responsabilité des hébergeurs  « ne  sauraient avoir pour effet d’engager la responsabilité d’un hébergeur qui n’a pas retiré une information dénoncée comme illicite par un tiers si celle-ci ne présente pas manifestement un tel caractère ou si son retrait n’a pas été ordonné par un juge. »

Ce titre, signaler des propos illicites à l’hébergeur est-il finalement la meilleure des options pour un internaute ? Mieux vaut utiliser la plateforme permettant de remplir un formulaire de signalement des contenus illicites en ligne. Ces signalements sont traités  par des policiers et gendarmes affectés à la Plateforme d’Harmonisation, d’Analyse, de Recoupement et d’Orientation des Signalements (PHAROS), qui est intégrée à l’Office Central de Lutte contre la Criminalité liée aux Technologies de l’Information et de la Communication.

Un amendement  a été déposé par plusieurs députés pour supprimer l’article 17 et note, à propos de PHAROS, qu’ « en 2012, la plateforme du ministère de l’Intérieur a recueilli 120 000 signalements et, selon les chiffres fournis par cet office, seuls 1329 ont été transmis pour enquêtes à la police nationale ou à la gendarmerie. Une autre voie devrait être désormais privilégiée : la saisine directe des services de police par la plateforme Pharos. Cette voie est plus efficace et rapide».

Un autre amendement visant à supprimer l’article 17 note que le « rôle des intermédiaires n’est pas celui d’une police du Net. Ces derniers n’ont ni les moyens ni la légitimité pour ce faire. Pourtant, leur responsabilité peut être engagée s’ils n’empêchent pas l’accès à des contenus illicites, dont la définition est laissée à leur appréciation ». Il note en outre que, « sur 12 000 signalements portés à [la  connaissance de PHAROS], seulement 1 329 ont été transmis à la police nationale et 3 970 confiés à Interpol. (…) Compte tenu de ces statistiques, les dispositions ajoutées au Sénat risquent d’être contre-productives, les signalements de contenus dangereux pouvant se retrouver noyés dans une masse qui ne cessera de croître. »

A suivre…

Image Courtesy of Flickr User Stuart Caie Under a CC BY 2.0 license.

Tintin n’apprécie guère la parodie, mille sabords!

Deux journalistes français avaient créé un blog sur Tumblr, ‘Le Petit XXIe » dont le thème était ‘L’actualité vue par Tintin.’ Un compte Twitter du même nom relayait les publications. Le titre du blog fait allusion au titre du journal, Le Petit Vingtième, dont Tintin était le célèbre reporter. Le Petit Vingtième était également le nom du supplément pour la jeunesse du quotidien  belge « Le Vingtième Siècle », où les aventures de Tintin furent publiées pour la première fois.2279298080_6e1beeb59c_z

Les deux journalistes faisaient sur le blog du Petit XXIe une revue de presse de l’actualité française et internationale. Chaque publication sur Tumblr comportait un titre, un lien vers un article publié sur le web, et une vignette tirée d’un album Tintin. Le fait que les vignettes illustraient de manière pertinente, sinon décalée, des faits d’actualités, rendait fors plaisant la lecture du Petit XXIe.

Mais les vignettes Tintin ne sont désormais plus visibles sur le site Tumblr. A leur place, on peut lire « This image has been removed at the request of its copyright owner.”

En effet, la société Moulinsart, qui gère les droits sur l’œuvre d’Hergé, a fait valoir ses droits patrimoniaux sur l’œuvre du célèbre auteur de bandes dessinées, et a fait retirer les vignette sur site, sans doute en utilisant une procédure DMCA (Digital Millenium Copyright Act), dont la section 512 permet à l’auteur de demander le retrait d’une œuvre publiée en ligne sans son contentement.

Un article publié au sujet du Petit XXIe sur le site du quotidien Libération cite l’un des auteurs du blog. Celui-ci se dit surpris par cette décision de la société Moulinsart, puisque le Petit XXIe ne faisait que publier des vignettes, et non une œuvre complète. Selon lui, une vignette est une citation de l’œuvre protégée et non une publication contrefaisante.

Droit de Citation

Il est vrai que le droit de citation est une exception aux droits patrimoniaux de l’auteur. Selon l’article L.122-5 3° du Code de la Propriété Intellectuelle (CPI), l’auteur ne peut interdire les courtes citations, si elles sont « justifiées par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d’information de l’œuvre à laquelle elles sont incorporées ». Il faut toutefois que le droit à la paternité de l’auteur soi respecté puisqu’il faut que le nom de l’auteur et la source soient indiqués « clairement ».

Le CPI ne définit pas ce qu’est une citation, et il faut s’en tenir au sens commun du terme. Le dictionnaire Littré, par exemple, définit la citation comme un « passage emprunté à un auteur qui peut faire autorité ».

Le CPI ne donne pas non plus une indication de la longueur de la citation au delà de laquelle le droit patrimonial serait bafoué. Néanmoins, si une citation n’est qu’un passage, elle se doit sans doute d’être brève.

En outre, l’article 10(1) de la convention de Berne, à laquelle la France a adhéré, dispose que « sont licites les citations tirées d’une œuvre, déjà rendue licitement accessible au public, à condition qu’elles soient conformes aux bons usages et dans la mesure justifiée par le but à atteindre (…)»

Enfin, l’article 5.3. (d) de la directive 2001/29 autorise les États Membres à prévoir une exception, « lorsqu’il s’agit de citations faites, par exemple, à des fins de critique ou de revue, pour autant qu’elles concernent une œuvre ou autre objet protégé ayant déjà été licitement mis à la disposition du public, que, à moins que cela ne s’avère impossible, la source, y compris le nom de l’auteur, soit indiquée et qu’elles soient faites conformément aux bons usages et dans la mesure justifiée par le but poursuivi ».

La société Moulinsart a déjà fait interdire avec succès la reproduction de vignettes d’album Tintin. En ce cas, les vignettes étaient reproduites à l’intérieur de cinq livres consacrés à Tintin écrits par Robert Garcia. L’article publié sur le site de Libération indique que le service juridique de la société Moulinsart a cité la jurisprudence Garcia pour justifier sa demande de retrait.

La 1ère Chambre du Tribunal de Grande Instance de Nanterre avait accordé à Robert Garcia le bénéfice de l’exception de citation, mais la Cour d’Appel de Versailles avait infirmé le jugement

La Cour de Cassation avait confirmé la décision de la Cour d’Appel, énonçant que « les vignettes litigieuses, individualisées, sont des œuvres graphiques, protégeables en elles-mêmes, et constituent, non des citations tirées d’une œuvre mais des reproductions intégrales de l’œuvre de Hergé ».

La Cour de Cassation a pris la position que chaque vignette est une œuvre en soi, et par conséquent la reproduction d’une vignette ne peut s’analyser comme une citation, puisque l’œuvre est reproduite dans sa totalité.

Notons, qu’au contraire du droit français, le fair use américain n’interdit pas expressément la citation intégrale de l’œuvre, et des tribunaux américains ont reconnu un fair use même si l’œuvre protégée avait été intégralement reproduite.

Caricature, Parodie et Pastiche

Selon l’article L.122-5 4° du CPI, l’auteur ne peut interdire « [l]a parodie, le pastiche et la caricature, compte tenu des lois du genre ».

La Cour d’Appel de Versailles n’avait pas reconnu à Robert Garcia le bénéfice de l’exception de parodie, notant que ses ouvrages « n’ont en aucune façon pour intention de provoquer le rire ni de réaliser un travestissement comique ou humoristique de l’œuvre originale. » La Cour de Cassation n’avait pas été saisie de ce moyen et par conséquent ne se prononça pas sur ce point.

Mais plutôt que par l’exception de citation, Le Petit XXIe peut-il être protégé par l’exception de parodie ?

Le service juridique de Moulinsart indiquait dans l’email envoyé aux journalistes, que cite l’article de Libération , que Moulinsart souhaite «maintenir le caractère neutre et dépourvu d’idéologie politique (et autre) de l’œuvre d’Hergé. Nous n’autorisons en conséquence jamais son association avec ce domaine».

Certes, mais cela ne veut pas dire que les ayants-droits peuvent s’opposer à tout usage parodique de l’œuvre protégée. La parodie prend, après tout, souvent à rebrousse-poil…

Moulinsart avait également poursuivi la société Arconsil, créatrice des Éditions du Léopard Masqué, qui avait publié une série de romans dans sa collection « Les aventures de Saint-Tin et de son ami Lou », un reporter free lance accompagné du perroquet Lou. Les autres personnages de la série étaient le capitaine Aiglefin, les deux policiers Yin et Yang, le professeur Margarine et Alba Fiore, écrivain belge.

Le Tribunal de Grande Instance d’Evry avait reconnu à l’éditeur en juillet 2009 l’exception de parodie et de pastiche et débouta Moulinsart de sa demande en contrefaçon, mais avait accueilli la demande du plaignant sur le terrain du parasitisme.

Notons au passage que le pastiche imite la manière dont une œuvre  est exprimée pour créer une œuvre dérivée à des fins humoristiques, et la parodie est « l’imitation satirique d’un ouvrage sérieux dont on transforme comiquement le sujet ou les procédés d’expression » (CA Paris27 novembre 1990).

La Cour d’Appel de Paris confirma la décision du TGI d’Evry sur l’exception de parodie, considérant, inter alia, que « l’exception de parodie procède de la liberté d’expression qui a valeur constitutionnelle. »

Pour accueillir l’exception de parodie pour la série des Saint Tin, la Cour d’Appel de Paris avait noté en particulier que certains de éléments de ces livres étaient des « détournements cocasses… immédiatement perçus comme tels par le lecteur » et  que cette « dérision potache » permet à l’œuvre dérivée de se démarquer de l’œuvre originale ».

La Cour d’Appel de Paris nota également que « le propos parodique est d’emblée perçu à la lecture du titre et à la vue des couvertures, tous deux renseignant immédiatement sur la volonté des auteurs de travestir et de détourner les images avec le dessein de faire rire. »

En outre, la Cour d’Appel de Paris infirma la décision du TGI qui avait retenu la responsabilité de l’éditeur sur le fondement du parasitisme. Cela semble logique, et la Cour d’Appel explique « [q]ue sauf à vider de toute portée l’exception de parodie dont il a été rappelé qu’elle procédait de la liberté d’expression, les (…) reprises [de divers éléments tirés de l’œuvre d’Hergé] stigmatisées au titre de la contrefaçon ne peuvent pas caractériser un comportement fautif parasitaire. »

Il est sans doute légalement possible de soutenir le blog du XXIe est parodie, et pourtant, il n’est plus actif, à la demande d’une des parties, celle qui est économiquement la plus importante. On peut le regretter…

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Juge des Référés Ordonne le Retrait des ‘Sarkoleaks’ du Site Atlantico

Le juge des référés du Tribunal de Grande Instance de Paris a ordonné le 14 mars 2014 le retrait des enregistrements publiés sur le site Atlantico.

En février dernier, l’hebdomadaire Le Point avait fait état de l’existence d’enregistrements clandestins de propos tenus en février 2011 par Nicolas Sarkozy, effectués par son ancien conseiller Patrick Buisson. Ce dernier avait alors nié leur existence. Le 5 mars, Atlantico publia des extraits d’un tel enregistrement. Le 7 mars, Nicolas Sarkozy assigna en référé Patrick Buisson, la SAS Talmont Média, éditeur d’Atlantico et Jean-Sébastien Ferjou, son directeur de publication.

Atteinte à la vie privée

Nicolas Sarkozy avait invoqué l’article 226-1 du Code pénal, qui punit d’un an d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende le fait d’enregistrer à l’aide d’un procédé quelconque des paroles privées ou confidentielles sans le consentement de leur auteur, en ayant la volonté de porter atteinte à l’intimité de la vie privée d’autrui.

L’ancien Président avait également invoqué l’article  226-2 du Code pénal, qui punit des mêmes peines que l’article 226-1 « le fait de conserver, porter ou laisser porter à la connaissance du public ou d’un tiers ou d’utiliser de quelque manière que ce soit tout enregistrement ou document obtenu à l’aide de l’un des actes prévus par l’article 226-1. »

Lorsque ce délit est commis par la voie de presse écrite ou audiovisuelle, les dispositions particulières du droit de la presse s’appliquent pour déterminer les personnes responsables. C’est pourquoi l’éditeur et le directeur de publication d’Atlantico étaient défendeurs.

Patrick Buisson avait contesté le caractère volontaire de ces enregistrements, argumentant que son dictaphone s’était déclenché de manière automatique. En outre, il soutenait que les propos enregistrés étaient strictement professionnels. Talmont Media et Jean-Sébastien Ferjou argumentaient que l’article 226-1 était inapplicable en l’espèce car les propos incriminés ne portaient pas atteinte à la vie privée de Nicolas Sarkozy.

Ces arguments ne convainquirent pas le juge des référés, qui souligna que le dictaphone était dissimulé à la vue de tous. En outre, il n’était pas nécessaire selon lui de considérer si les enregistrements effectués par Patrick Buisson étaient ou non attentatoires à l’intimité de la vie privée puisque les paroles enregistrées avaient été prononcées à titre privé ou confidentiel.

Le délicat équilibre entre la protection de la vie privée et la liberté d’expression

Nicolas Sarkozy avait invoqué l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme protégeant la vie privée, mais Talmont Media et Jean-Sébastien Ferjou argumentèrent que retirer les enregistrements du site serait contraire à l’article 10 de la même Convention qui protège la liberté d’expression. Ils argumentaient également que l’information publiée relevait d’une question d’intérêt général.

Le juge des référés ne fut pas convaincu que les enregistrements soient d’un tel intérêt que leur publication pourrait se justifier car, selon lui, Patrick Buisson ne contestait plus à la date de leur publication l’existence des ces enregistrements.

Mais l’intérêt général n’était pas de prouver ou non l’existence de ces enregistrements, mais bien d’informer le public de la manière dont le gouvernement menait alors les affaires de l’État. Le juge des référés a pourtant fait pencher la balance en faveur de la protection de la vie privée, en soulignant que la protection de la vie privée par l’article 8 «peut justifier une restriction de la liberté d’expression en application de l’article 10 §2 de la Convention. »

Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, la liberté d’expression est l’un des fondements essentiels d’une société démocratique. Elle est certes assortie d’exceptions, mais celles-ci doivent être interprétées d’une manière étroite, et cette restriction doit se trouver établie de manière convaincante. La presse « ne doit pas franchir les bornes fixées en vue, notamment, de préserver la « sécurité nationale » ou de « garantir l’autorité du pouvoir judiciaire », [mais] il lui incombe néanmoins de communiquer des informations et des idées sur des questions d’intérêt public. (…) S’il en était autrement, la presse ne pourrait jouer son rôle indispensable de « chien de garde » » (CEDH 26 nov. 1991, Observer et Guardian c. Royaume-Uni, § 59)

L’article 10-2 de la Convention européenne des droits de l’homme permet certes que la  liberté d’expression soit soumise «  à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire. »

Mais selon la Cour européenne des droits de l’homme l’adjectif « nécessaire« , au sens de l’article 10-2 de la Convention, implique un « besoin social impérieux« . Les États contractants disposent d’une marge d’appréciation pour juger de l’existence d’un tel besoin, mais la Cour européenne a le droit de  contrôler à la fois la loi nationale et les décisions qui l’appliquent, même si elles émanent d’une juridiction indépendante, et la Cour européenne est compétente en dernier lieu pour décider si une restriction est bien compatible  avec la liberté d’expression protégée par l’article 10.

Y-a-t-il un « besoin social impérieux »à retirer les enregistrements du site, alors même que certains des propos tenus portent sur la chose publique ? Atlantico a depuis retiré les enregistrements de son site, ainsi que leur retranscription, et a indiqué qu’il a relevé appel du jugement.